【摘要】
建设工程司法鉴定在建设工程案件中扮演着举足轻重的作用，成为影响建设工程案件质量和效率的关键因素。
当前建设工程司法鉴定在鉴定程序、鉴定内容、鉴定意见审核和采信等方面存在较多问题，既有立法和体制的原因，也有当事人和法院的原因。
通过完善建设工程审理程序，缩短鉴定周期，理顺鉴定程序，规范鉴定意见的审核判断，不断提高建设工程司法鉴定的质量，提升建设工程案件审判的公信力。
【全文】
建设工程施工合同案件的事实认定往往涉及专门性、技术性问题，需要借助司法鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。
很多时候，对于是否需要鉴定、实施何种鉴定以及鉴定意见如何，直接左右案件的裁判结果。因此，司法鉴定在建设工程案件审理中的地位十分重要。甚至可以说，对很多建设工程合同案件而言，打官司就是“打司法鉴定”。
以江苏省高级人民法院2011年至2015年审结的700件建设工程案件为例，涉及工程司法鉴定案件共364件，占全部案件的52%，其中工程造价鉴定比重最大，共328件，占全部鉴定案件的90%。工程质量鉴定36件、材料费或修复费用鉴定30件、工期鉴定9件。
而实践中司法鉴定还存在许多突出问题，严重影响了建设工程案件的审判效率和审判质量。
一、建设工程司法鉴定中存在的问题
（一）鉴定程序问题
1.鉴定严重超过法定时限。
虽然司法部和最高人民法院相关规定将鉴定时限明确为15、30、60个工作日，但实践中极少有建设工程案件的司法鉴定能在60日内完成。根据对省法院审理的100件建设工程案件的抽样调查结果，在60日内完成鉴定的只占全部抽样案件的5%；鉴定周期60日至半年的占55%；鉴定周期半年至1年占35%；鉴定周期1年以上的占5%，其中部分案件鉴定周期高达两年以上的时间。
由于鉴定周期过长，严重拖延了案件的审理，造成很多超长期案件。由于工程鉴定涉及环节很多，只要任何一个环节出现争议，就会影响鉴定周期。从调研情况看，在鉴定中当事人不断补充鉴定材料如工程图纸、签证材料等，也是造成实际鉴定周期拖延的首要因素；而委托鉴定之前通知当事人选取鉴定机构、协商收费、当事人缴费等各个环节也都有可能因当事人之间存在争议而花费很多时间。
2.重复鉴定难以控制。
实践中主要有三种情况会导致重复鉴定，一是当事人在诉前自行委托鉴定，进入诉讼后因对方提出异议，法院只能再次委托鉴定。有的案件中当事人双方都会自行委托鉴定以推翻法院委托的鉴定意见。在这种情况下，虽然不影响司法鉴定的进度，但多个鉴定结论会给法官的审核、采信带来很大困扰。
二是当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，在鉴定意见出台后发现结果不利于己时，又出尔反尔，以各种理由要求重新鉴定，鉴于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）对于当事人逾期提交的证据“以不失权为原则，以失权为例外”，法院为最大限度查明事实真相，只能再次委托鉴定。
三是由于鉴定程序不规范或实体存在问题，导致重复鉴定。如三福公司与牧羊公司建设工程施工合同纠纷一案，即因鉴定部门在摇号选择鉴定机构的程序上出现瑕疵，导致不得不进行重新鉴定。
四是由于当事人对于鉴定方法存在争议，如应按“固定价+变更”鉴定造价还是“按定额”鉴定，本应由法官先行确定后再进行鉴定，但法官往往受内部定案机制的制约或担心二审发回重审，而采取两种方法同时鉴定，产生两个差距甚大的鉴定结论，不但影响鉴定效率，而且极易激化矛盾，使案件难以息诉。
3.鉴定材料质证不充分。
工程鉴定所需要的图纸、签证等证据十分繁杂，往往达成百上千份，法院和鉴定机构有时为了节约时间，直接采用了未经充分质证的证据材料进行鉴定，导致鉴定意见出现瑕疵。根据抽样统计，鉴定资料未经充分质证导致鉴定出现偏差的情形占到抽样案件的6%，其中大部分案件需要通过补充鉴定进行纠正，使鉴定时间再次延长。
4.工程鉴定机构管理混乱。
以江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台上相关数据看，目前进入平台的工程造价鉴定机构有330家，工程质量检测机构有29家，房屋安全鉴定机构有21家，工程设计机构有6家。上述机构资质有的由住建部门发放，有的由技监部门发放，还有的来自于机构设立时相关部门的直接授权，形成工程鉴定机构资质多头管理的格局。
同时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》的规定，要求司法鉴定的主体即司法鉴定机构应当具备司法鉴定资格，持有由司法部监制，统一发放，统一编码的司法鉴定许可证，并要求鉴定人必须持有合法、有效的司法鉴定人执业证，但当前司法部仅有权对法医鉴定、物证鉴定、声像资料鉴定资质发证，这进一步造成了鉴定资质管理的矛盾与冲突。
当同一案件鉴定内容具有复合性，既需要工程审价又需要质量鉴定，或造价鉴定与损失评估鉴定综合在一起时，需要委托两家或两家以上单位分别进行，导致诉讼进程只能一再拖延。如三福公司与牧羊公司建设工程施工合同纠纷一案，需要做工程质量、修复方案、修复造价、半成品损失评估等四个鉴定，因鉴定资质要求不同，委托了三家鉴定机构，其中有的鉴定前后无法并列进行，有的需要互相穿插，鉴定人之间、鉴定人与法官之间的协调配合极其繁琐，使法官根本无法掌控鉴定周期。
此外，工程司法鉴定中还较为普遍地存在鉴定机构超越资质等级许可的经营范围，鉴定人员在两个以上鉴定机构兼职，无鉴定资格质的鉴定机构或鉴定人借用有资质的鉴定机构或者鉴定人的名义从事鉴定，鉴定机构聘用无资质的人员进行鉴定，以及实际鉴定人与在鉴定报告签字署名的人不一致等一系列鉴定人资质问题，影响司法鉴定质量。
还有部分法院甚至委托当地政府部门而非独立的第三方鉴定机构进行司法鉴定，如有部分法院委托当地质监部门出具鉴定报告，质监部门是代表政府对工程质量行使监督管理的职能部门，不是第三方独立机构，对错误的鉴定内容不能够承担法律责任。如上诉人南京深圳装饰安装工程有限公司与上诉人宿迁日报社建设工程合同纠纷案中，天园公司出具的鉴定报告上没有具体鉴定人的签字，程序上有瑕疵；出庭的两位鉴定人员之一的刘某，在鉴定过程中没有取得鉴定资格，且至二审第一次庭审时尚未取得鉴定资格；另一位出庭的鉴定人员朱某在委托鉴定时没有取得造价工程师的资格，其取得相应的资格证书时鉴定已届尾声，故其鉴定资格亦存在瑕疵。因鉴定人员缺乏相应的鉴定资格，导致天园公司所出具的鉴定结论不能作为定案依据。
5.鉴定人回避制度未有效落实。
2014年由司法部司法鉴定管理局颁布的《建设工程司法鉴定程序规范》5.7条对建设工程司法鉴定人应当回避的情形进行了明确说明：“应回避的情形有：a）是受鉴项目的当事人，或者是当事人近亲属的；b）本人或者其近亲属与受鉴项目有利害关系的；c）担任过受鉴项目的证人、辩护人、诉讼代理人的；d）担任过受鉴项目咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、检测（测绘）任务的；e）与受鉴项目各方当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的；f）其他应回避的情形。” 但在司法实践中，由于鉴定机构本身属于社会的第三产业，是中介机构，市场竞争的参与者，其中立性和公正性难以保证，且现代人际关系复杂，鉴定人是否与各方当事人有其他关系或者有其他需要回避情形从而影响司法鉴定公正的只有鉴定人自己知晓，短期内很难查明，是否能够依法回避完全取决于鉴定人的个人素质和职业操守。
加之部分法院在司法鉴定程序上操作不规范，允许当事人单方接触鉴定机构和鉴定人，向其递交鉴定的图纸材料等，当事人在鉴定意见作出后往往又会提出各种回避事由影响鉴定意见的采信。
（二）鉴定内容问题
1.鉴定范围确定不准确。
工程价款鉴定的范围，涉及到鉴定工作量的确定，对鉴定期限有直接影响，也会影响案件的实体处理。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法理问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但在案件审理中，法官却往往忽视这个问题，以技术性、专业性、复杂性为托词，不对当事人申请鉴定的事项进行审查，直接委托进行全面鉴定。
还有些鉴定机构和鉴定人员不顾司法鉴定委托书中界定的鉴定范围，随意鉴定，超额收取鉴定费用。有的案件中法官对需要鉴定的事项在委托书中描述不清晰，如简单地要求“对涉案工程质量是否符合验收规范和设计要求进行鉴定”，而没有要求鉴定人对工程不符合质量要求的原因以及工程是否符合安全使用性能要求进行鉴定，导致鉴定无法实现委托目的，并会因增加鉴定费等问题发生扯皮。
2.鉴定方法选择不当。
司法鉴定是将科学实践活动应用于司法范畴，鉴定方法的科学与否决定了鉴定结论的正确性。但工程司法实践中鉴定方法不科学和不适当的现象屡见不鲜，例如：在工程质量鉴定中，对于房屋漏水检测鉴定中，有些鉴定人为了节约时间，用人工洒水的方式模拟降雨，但是，模拟人工降雨最大的难度是：（1）如何保证洒水的均匀性；（2）如何确定模拟的降雨量等同于多大等级的自然界的降雨量。有鉴于此，在不能完全解决这两点的情况下用人工洒水的方式模拟降雨这种不科学的方法检测房屋是否漏水，得出的鉴定意见亦很难谓之科学。
再如对于“烂尾”工程和“三无”工程，不考虑双方当事人的过错因素及合同约定的计价方式，一律采用定额计算工程款，其鉴定结论将导致严重的利益失衡。在江苏省高级人民法院审理的常熟市九泰宏业置业有限公司与浙江国泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，鉴定人对工期的鉴定方法使用不当，导致工期延误鉴定意见不被采信。
案例1：常熟市九泰宏业置业有限公司建设工程施工合同案[1]一审法院就工期延误问题委托鉴定，鉴定人采用传统的横道图方法作为基本的鉴定方法，而目前工程鉴定行业已经普遍采用关键线路方法，但因鉴定人对本案关键线路不了解而没有采用。同时，鉴定人对甲供迟延、赶工施工、下雪天都没有延长工期，且不能对当事人的质疑给出信服的答复。导致本案鉴定结论的证明力较弱，无法认定工期延误的事实。由于一审承办法官在委托鉴定时没有与鉴定人充分沟通，也没有征询当事人双方的意见，对鉴定方法没有进行审查。当事人对鉴定结论提出异议时，一审法院也没有咨询专业人士，进行充分论证，即片面采信鉴定结论意见，导致事实认定错误，二审发回重审。
3.鉴定结论论证不充分。
工程司法鉴定具有很强的专业性，鉴定意见的论证过程是否充分直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。但实践中存在着诸多由于鉴定意见表述过于简单、缺乏说明论证与说明，使法官无从着手，给审判带来诸多不便的现象，这种鉴定意见不仅起不到证据的作用，还会引起重新鉴定，浪费人力、物力、财力。
鉴定意见论证不充分在实践中主要表现如下。（1）模棱两可。有的鉴定意见只有结论，没有鉴定过程描述或详细分析说明；还有的论证部分和最终结论不一致，论证过程相互矛盾或模棱两可。（2）数据不清。数据对于工程司法鉴定的准确性和简洁明了有着不可替代的作用，但实践中还有鉴定人出具的鉴定意见中各项数据不精确，数据和计算结果不相一致的情形。在江苏省高级人民法院审理的江苏省宏远建设集团有限公司与宿迁市国大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，因鉴定人笔误导致鉴定意见出现错误，致使工程款计算错误被改判。
[案例2：江苏省宏远建设集团有限公司建设工程施工合同案[2]国大公司将宿迁国大商务广场9栋楼发包给宏远公司施工，后因工程款发生纠纷，国大公司主张已经超付，宏远公司主张尚未付足。双方曾就工程变更部分共同委托江苏天园项目集团有限公司鉴定，一审依据该鉴定作出判决。二审中发现天园公司的鉴定报告中存在191000元笔误，遂予以改判。
（三）鉴定意见审核和采信问题
1.单方委托鉴定采信度低。
据统计，15%的案件存在诉前单方委托鉴定。《建设工程司法解释》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可知，诉前单方鉴定具有证据效力，但另一方当事人有证据足以反驳就可以申请重新鉴定。司法实践中，由于诉前单方鉴定中鉴定机构及鉴定人由当事人一方选定，鉴定材料由当事人单方提供且未经法院组织的质证认证程序，鉴定的具体事项由当事人一方确定，且鉴定过程既不公开透明也不接受法院的监督，完全靠鉴定机构的自律等多种因素，鉴定意见很容易受到质疑。相对人一旦对单方委托的司法鉴定意见提出异议，法院一般只能同意重新鉴定，使诉前单方鉴定的可利用率很低。
2.鉴定意见质证流于形式。
鉴定意见本身只是《民事诉讼法》规定的证据种类之一，必须依法经过庭审质证，才能确定其证明效力。但在目前的司法实践中，存在着较为普遍的鉴定意见质证流于形式的情况。（1）部分鉴定人拒绝出庭质证。相较于医疗鉴定而言，鉴定人在工程鉴定中不愿出庭的比例要小得多，但是依然有不少案件中鉴定人不愿出庭。尤其是在二审案件中，这一情况较为普遍，因鉴定人收取费用不包括二审出庭费用，鉴定前未予预收，鉴定人往往就以此为由不愿出庭。而二审中又不能因其不出庭而重新鉴定，导致二审诉讼进程和质证程序受到较大影响。
（2）对鉴定意见缺乏实质性的质辩过程。由于司法鉴定意见是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，因当事人及其代理人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对鉴定意见的质询仅停留于感性认识层面，仅针对鉴定意见的合法性提出意见，对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或无法质疑。法官对当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面答复取代口头质辩，使质证流于形式。
3.“以鉴代审”现象较为突出。
鉴定意见本身只是《民事诉讼法》规定的证据之一种，法官应当运用审判权对鉴定意见根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规则》）进行审查，除审查鉴定意见的合法性外，还要审查其科学性、客观性与合理性，对于错误的鉴定意见应当予以纠正，而不能简单地依赖鉴定意见，更不能照搬鉴定意见的内容进行裁判。但实践中，囿于法官在专门性知识上的局限，其一般只能在形式上加以审查，而难以真正对鉴定的依据、技术手段的运用等专门问题进行实质性的审查，因此实践中法官对采信的鉴定意见往往无奈地以“鉴定人具备鉴定资质而鉴定无明显瑕疵”的“两张皮”的说理策略进行模糊处理，鉴定意见成为名副其实的“证据之王”，甚至架空了法官的审判权。
（四）鉴定收费问题
2009年11月，国家发改委和司法部联合制定的《司法鉴定收费管理办法》开始实施，首次在国家规章层面对各地司法鉴定机构的收费行为进行统一规制。但是，该办法只针对司法实务中有关法医、物证和声像资料类的鉴定事项规定了相关计费标准，并未涵盖建设工程案件中的鉴定收费标准。
并且，由于建设工程案件的鉴定事项具有更强的复杂性和独特性，个案的情况不同，鉴定收费差异较大，造成审判实践中部分鉴定机构收费随意和定价过高的突出问题。如江苏高院审理的一起建设工程施工合同纠纷案件，鉴定机构要求先去现场勘验明确鉴定方案后再确定鉴定费用，仅在现场勘验及设计鉴定方案阶段，就收取了阶段性鉴定费8万元。工程质量鉴定环节又两次收费，先针对工程质量是否符合验收规范收费收取鉴定费180万元，后又针对工程能否修复收取鉴定费85万元，后续还有3项鉴定的费用尚未确定。由于本案的鉴定事项确实较为复杂，鉴定机构分阶段收取鉴定费用的做法本也无可厚非，但是每一阶段的鉴定费用如何收取方属合理，不论是法院还是当事人显然都缺乏监督和议价的能力。
此外，实务中当事人往往因鉴定费过高而放弃鉴定申请，尤其是被拖欠工程款的弱势方原告往往承担不起鉴定费。一旦原告不申请鉴定，法院也难以查清案件事实，使实体正义很难实现，即使以举证不能作出判决也没有真正解决纠纷，特别在涉及拖欠农民工工资的建设工程案件中更为突出，甚至埋下严重的隐患。
二、建设工程司法鉴定突出问题的原因分析
造成当前建设工程司法鉴定中存在种种突出问题的原因是多方面的，既有立法缺失造成的管理体制方面的原因，也有各方鉴定参与人自身的原因；既有法院内部机构职责不清的原因，也有法院内外沟通不畅等各方主体配合不到位的原因。
（一）立法碎片化造成管理体制混乱
目前，我国关于司法鉴定的主要法律、司法解释依据主要包括《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等，这些规定适用于所有司法鉴定，过于笼统，对工程司法鉴定的特别规制极少，且过于分散，对工程司法鉴定缺乏针对性和可操作性。
由于我国还没有出台专门的建设工程鉴定管理办法，导致多头管理，鉴定机构鱼龙混杂，鉴定规范极不统一。虽然各有关部门如司法部、建设部相继出台一些技术性规范，但存在很多相互矛盾之处，还有大量问题缺乏专门规定，工程鉴定费用计算、鉴定人回避、鉴定人强制出庭、出庭补偿和鉴定人保护等制度严重缺失；工程鉴定的技术流程和技术方法等也缺乏专业、统一的规范，严重影响工程司法鉴定的质量和效率，给审判工作造成极大的障碍。
（二）鉴定人能力水平参差不齐
由于当前江苏省法院对工程司法鉴定的资质要求已完全放开，在较低的准入门槛下，各鉴定机构专业水平差距明显，专业权威性和公信力不强，鉴定报告往往因各种原因遭受质疑。主要体现在以下几个方面。一是鉴定机构自身鉴定流程设计不规范。很多鉴定机构对鉴定工作没有形成严谨和精细的流程规范，每个环节的工作进展情况也不对法院和当事人进行披露，工作流程较为随意，法院也难以对鉴定周期及鉴定报告的出具进行有效管控。
二是利益驱动导致鉴定机构的中立性欠缺。当鉴定结论与鉴定收费直接挂钩，利益杠杆常常会使鉴定机构丧失中立性和公正性。尤其是一方委托鉴定的案件，鉴定机构在利益驱动下大多存在或多或少的倾向性，导致法院只能重新鉴定，使单方委托的鉴定不但耗时费力而且会对重新鉴定的意见造成审查上的困难。
三是鉴定人普遍缺乏庭审质证的能力。虽然鉴定人对相关工程技术知识较为熟悉，但是缺乏将技术问题通过当事人和法官容易理解的方式加以解释和回应的能力，导致对鉴定意见的质证往往出现难以沟通的问题。
（三）当事人对鉴定程序的配合不到位
工程鉴定涉及环节很多，每个环节都需要通知当事人密切配合方能顺利开展，如果当事人不尽力配合，必将极大地影响鉴定效率。实践中当事人对鉴定的配合存在很多不到位的问题，其中既有主观原因，也有客观困难。
1.主观原因：当事人滥用诉权干扰鉴定。部分当事人由于对鉴定的必要性、鉴定机构的收费标准等持有异议，或基于恶意拖延诉讼等方面的考虑，往往在鉴定程序的启动和鉴定过程中拒绝按照法院或鉴定机构的要求出席听证会、参加现场勘查、提交鉴定材料或缴纳鉴定费，致使鉴定工作进展不畅；只提供对当事人自己有利的资料提供，对自己不利的资料一律否认，给鉴定工作带来困难；现场勘察时不配合或者不实事求是，给鉴定人现场勘察制造各种障碍；还有部分当事人受利益驱使，想方设法通过各种途径方法违法接触鉴定人，力图通过不正当的手段影响鉴定意见。
2.客观原因：部分当事人缺乏专业知识，鉴定沟通难度大。大部分当事人非专业人员，且大多无意聘请专家辅助人参与鉴定，鉴定中与鉴定人及法官就相关问题难以达成共识，甚至有的简单问题也较难沟通，给鉴定工作带来困难。
（四）法官对鉴定程序的诉讼指挥权弱化
虽然工程鉴定意见需要由鉴定机构基于专业的技术判断作出，但鉴定程序中涉及大量的法律问题，以及法律与事实相结合的问题，都需要法官有效、果断地行使诉讼指挥权，及时厘清争议问题的性质，对法律问题及时作出判断，保证鉴定程序的高效推进，但从建设工程案件审判力量的现状看，还远远达不到这一要求。
当前，多数法院对工程案件尚未形成专业化审判庭或合议庭审理机制，且基层法院法官在业务庭之间流动性较大，多数承办法官对于具有很强专业性的工程案件审理能力不强，对于工程司法鉴定更缺乏相应的掌控能力。这是当前许多承办法官在工程司法鉴定过程中“被迫”放弃审判权，过于依赖鉴定人，以及无法充分有效组织对施工资料和鉴定报告进行质证和认证的主要原因。
再者，因目前案多人少的矛盾十分突出，审限管理进一步对承办法官造成重压，当进入鉴定程序后，审限处于暂停状态，承办法官可以将精力移去办理其他案件，上述原因导致部分承办法官产生“偷懒”的心理，“主动”放弃鉴定的控制权，默许鉴定人主导鉴定全过程。
（五）法官与鉴定委托机构、鉴定机构之间衔接不畅
根据当前的鉴定工作流程，对鉴定程序的管理主要涉及到承办法官、鉴定委托部门和鉴定机构三方主体。实践中，三方之间还存在不少配合衔接上的问题。
1.法院内部：承办法官与鉴定委托部门之间职责不清。近年来，司法鉴定案件严格按照审理与委托相分离的要求进行操作，这既是为了解决司法鉴定中可能存在的廉政风险问题，也有规范司法鉴定工作、提高司法鉴定效率的意图。从目前情况来看，前一个目的基本达到了，但后一个目的则远远不能让人满意。原因在于案件审理与案件中涉及的司法鉴定事项之间在分离的同时，各自的分工与职责权限只是作了一个粗略的划分，而对许多具体的事务性工作，究竟应当由谁来负责，应该如何协调，均没有规定。对于包括鉴定费用的收取、鉴定材料的收集与认证等，也缺乏明确的规定。由于交接环节过多，既容易产生推诿扯皮，也容易造成重复劳动和效率损耗。
2.法院外部：法官与鉴定机构之间沟通不畅。法院与鉴定人之间沟通不畅的原因主要在于法律判断和专业判断的界限不清。在鉴定过程中，鉴定人是根据独立、封闭的原则，依据其专业知识对技术问题作出客观的判断，但是对于鉴定前提如依据合同约定还是根据定额鉴定，以及对于当事人提交的证据材料能否作为鉴定依据等问题，最终的决定权仍应由法官行使。因此，在法律判决与专业判断之间应当建立清晰的界限，但是由于工程鉴定的复杂性，有时法律判断与专业判断又互相关联、互相融合，必须由法官与鉴定人及时沟通。实践中，往往由于法官和鉴定人对此认识不清，导致鉴定流程不畅，出现反复鉴定的问题。
三、 破解建设工程司法鉴定困境的宏观路径
（一）加速工程鉴定立法，完善鉴定管理体制
针对建设工程司法鉴定中存在的多头管理、部门割据、规范混乱等问题，急需通过加强立法的顶层设计，理顺建设工程司法鉴定管理体制，建立客观、公正、透明的建设工程司法鉴定制度体系，提升工程鉴定的规范化和专业化水平。
1.制定建设工程司法鉴定的程序规范，统一鉴定机构的业务规范标准。应尽快制定出台《建设工程司法鉴定程序规范》，对鉴定的委托与受理、鉴定的组织、实施与监督、鉴定步骤与方法、鉴定材料的质证与处理、鉴定文书的制作、鉴定人出庭等各个环节的规则、方法和标准制定统一的规范，并对相关业务的最长鉴定期限制定统一的标准，以规范建设工程司法鉴定程序。
同时，鉴定机构受理鉴定委托后，应当建立鉴定工作流程信息表，载明鉴定过程中每项鉴定事项发生的时间、事由、形成的记录种类，并向法院和当事人披露，使法院和当事人能够对鉴定流程进行有效的监督。
2.建立工程鉴定机构的综合评价体系，推动鉴定机构提升鉴定质量。在建设工程司法鉴定采取社会化运作的模式下，如何确保这些社会鉴定机构所做鉴定的公正性与科学性，使鉴定机构的工作流程更加透明与公开，是在司法鉴定管制制度设计中需要考虑的重要问题。
首先，要充分发挥现有委托鉴定机构电子信息平台的公开公示作用，通过互联网接受社会公众对工程鉴定机构的监督和评价。
其次，由法院会同相关主管部门建立一套完整的综合评价体系，就鉴定机构的收费、鉴定流程管理、时限管理、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允度和透明度等方面，设置相应分值，以1年度为周期，由承办法官和当事人进行综合评价，并将评价结果向社会公布。
最后，为避免承办法官和当事人的评价流于形式，以及能够全面有效的采集到综合评价所需要的信息，应当充分利用现在审判管理系统的优势，设计科学、简洁的信息采集问题，在案件审理中和报结时要求承办法官和当事人填写作为对鉴定机构进行综合评价的依据。
3.建立和完善鉴定机构和鉴定人退出机制。法院应强化内、外部动态监管，加强对鉴定机构和鉴定人鉴定行为和鉴定质量的监督考核，建立科学、有效的鉴定机构和鉴定人退出机制。要制订并强化执行鉴定机构和鉴定人退出的强制性规定，加大与相关行政主管部门、行业协会的沟通协调力度，建立信息资源共享平台，对在工程司法鉴定中存在违法违规情形予以记录，并将符合退出条件鉴定机构和鉴定人列入退出名单。要依托工程鉴定机构和鉴定人的综合评价体系，将工程鉴定机构和鉴定人的综合评分在网络上予以公示，供当事人选择时参考，通过竞争机制使鉴定能力低、存在失信行为的鉴定机构被隐性退出。
4.深化司法鉴定行业的市场化运作，促使鉴定收费更加合理。要促使鉴定收费更加合理，需要采取市场手段和行政干预手段双管齐下。一方面，应当依照规定全面放开司法鉴定的准入门槛，只要具备鉴定资质要求的鉴定机构应当都可以接受法院的委托从事司法鉴定，法院不宜事先限制备选机构的范围。在放开准入门槛的同时，还应通过对司法鉴定的综合评价机制加强管理和监督，防止因门槛的放开导致鱼龙混杂、泥沙俱下，影响鉴定质量；另一方面，相关主管部门应当制定建设工程司法鉴定的统一或参考收费标准，以供法院或各鉴定机构参考，在收费标准统一且更加客观合理的情形下，各鉴定机构方能在鉴定品质上互相竞争，而有助于提升鉴定机构的鉴定质量。
（二）探索四位一体专家参与审判模式
建设工程类案件具有很强的专业性，由于法官极少具有工程知识背景，普遍缺乏工程专业知识，以至于此类案件审理中对行业文件、学术用语和交易习惯等无法准确理解，对证据可采性、鉴定必要性及其鉴定范围等难以恰当把握。以上情况反映到工程司法鉴定上具体表现为两个方面，一是很多案件虽然不需要启动鉴定，但依然涉及很多专业性问题，承办法官难以进行判断；二是对于鉴定机构作出鉴定意见，同样需要运用专业知识去对其科学性与合理性进行审查，而这些工作也仍需要借助专家的力量，方可保证裁判的科学性与正当性。
因此，在司法鉴定机制之外，有必要引入专家辅助人、咨询专家和专家型人民陪审员，建立四元化的专家参与调解、陪审、咨询审判模式。在专家参审模式下，必须清晰定位专家辅助人、咨询专家和专家型人民陪审员的不同角色及职责功能，避免因角色混乱而影响诉讼程序的合法性与正当性。在具体制度运作中，要根据案件的不同情况选择不同的模式组合，同时，可以建立建设工程案件专家资源库，实现专家资源的最大化利用。
1.充分发挥专家辅助人制度的功能。新修改的《民事诉讼法》吸收了《民事诉讼证据规则》第61条的内容，增加了专家辅助人的规定。专家辅助人参与审判程序属于当事人委托的专业人士，扮演着诉讼参加人的角色。其可以从专业技术角度协助当事人质疑或支持鉴定意见，从而弥补当事人在专门知识领域质证能力的不足，并可为法官准确判断鉴定意见的客观、可靠性提供参考，也间接发挥了弥补法官专门知识不足的问题。
2.探索建立专家咨询员制度。在对鉴定意见进行质证过程中，专家辅助人制度虽然可以起到弥补当事人和法官专业知识不足的作用，但是其最大的制度缺陷在于专家辅助人是一方当事人委托的诉讼参与人，因而不可避免地带有先天的倾向性。同时，容易造成诉讼当事人在专家辅助人的数量和质量上的过度竞争，导致诉讼成本过高及诉讼地位不平衡的弊端。为克服这一缺陷，有必要借鉴日本和我国台湾地区在知识产权领域的技术审查官制度，探索建立专家咨询员制度，组织建设工程特定领域的技术专家进行咨询，由专家针对鉴定意见中存在的争议予以澄清。
专家咨询员还可以在鉴定前就是否需要鉴定、不需要鉴定的情况下如何对当事人争议作出技术判断、启动鉴定后的鉴定事项如何确定等问题为法官提供参考意见，以减少司法鉴定的过度依赖。不过需要注意的是，专家咨询员的意见不能作为证据，只能作为法官心证的参考，法官对于专家咨询员的意见在裁判文书中只能作为其自己的理解加以阐述。
3.探索建立专家型人民陪审员制度。专家咨询员制度的最大优势在于其中立性及灵活性，可以克服司法鉴定程序过于繁琐、专家辅助人又欠缺中立性的缺点，但其同样存在自身的制度劣势，即其只能为法院提供内部咨询意见，其意见或报告书不能直接引入判决。为此，有必要建立专家型人民陪审员制度，由建设工程领域的技术专家作为人民陪审员直接参与案件审判，就技术性问题和法官一样行使审判权。这样，专家型人民陪审员可以在法庭上协助法官控制、指挥当事人以及专家辅助人对鉴定意见的质证程序，使合议庭对鉴定意见的质证更具有实质性的意义，便于合议庭对鉴定意见是否应当采信作出更加客观、科学的判断，避免不必要的重新鉴定。
（三）推行建设工程案件专业化审判，打造专业化的审判队伍
破解建设工程司法鉴定存在的困境，除了对建设工程司法鉴定机制进行改革以及引入其他专家参与审判的机制外，还应当在法院系统内部建立建设工程案件的专业化审判机制，努力强化法官在建设工程方面的专门性知识，提升法官审理建设工程案件的专业化水平。虽然说将“将专业的事交给专门的人去处理”是尊重科学理性的基本原则，但是司法鉴定属于将法律与科技的专门知识加以整合的工作，所以鉴定人必须掌握法律的基本知识，方可保证鉴定的合法性；法官更要掌握科技的相关知识，才能对鉴定意见的证明力作出正确、合理的判断。为此，应在法院系统内部设立专门的建设工程审判庭或者合议庭；加强对法官在建设工程专业知识方面的培训，培养一批专家型法官，打造专业化的审判队伍。法官的专门知识的增加、审判专业化水平的提高，意味着对司法鉴定需求度和依赖性的减少，也意味着对司法鉴定独自进行审查的能力的提高，会对司法鉴定的现状产生很大的影响。同时，由专业审判庭或合议庭审理建设工程案件，也会极大地便利法官和鉴定人之间的沟通、协作与配合，使鉴定流程更加顺畅，促进鉴定效率有效提高。
（四）发挥行业协会的作用，发展工程司法鉴定技术标准和技术规范
建设工程司法鉴定领域除了管理体制上的难题外，还有很多技术性问题目前缺乏技术标准和技术规范，导致鉴定机构的鉴定方法、鉴定结论均缺乏科学性和合理性，影响了鉴定意见的公信力，也导致建设工程审判中往往出现“一案多鉴、结论各异”的局面，给法官的判断带来很大困难，也使自由裁量空间过大，难以规范。
为解决这一问题，可以借鉴英美发达国家经验，通过行政机关或行业协会颁布工程司法鉴定技术标准与规范，例如英国工程法学会（the Society of Construction Law,UK）于2002年发表了《工期延误与干扰分析准则》（Delay and Disruption Protocol），希望为处理工程合同履行过程中出现的工期迟延和干扰及其相关争议防范提供一些分析技术方法及措施。过去十多年来，这一准则不仅被很多国际工程法律与合同论著反复引用，也逐渐成为在国际工程中咨询工程师和法官进行工期管理，处理工期迟延争议的基本依据。
在2007年，以美国专家为主导的国际造价工程促进协会（Association for the Advancement of Cost Engineering International,AA-CEI）发表了“推荐方法系列”中《工期鉴定技术指南》（Recommend Practice No.29R-
03,Forensic Schedule Analysis）。
我国可以借鉴域外经验，通过发展工程司法鉴定技术标准和规范，提升鉴定的专业性与科学性。
四、建设工程司法鉴定具体问题的规范对策
建设工程司法鉴定问题的解决既需要宏观的顶层设计，也需要从微观层面解决困扰建设工程案件审判的具体问题，缩短鉴定周期，理顺鉴定程序，规范鉴定意见的审核判断。
（一）控制鉴定周期，提高审判效率
1.合理确定鉴定范围。
《建设工程司法解释》第23条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。建设工程鉴定涉及的资料多、问题多，尤其是大型工程涉及资料极为繁杂，如全部鉴定往往收集资料就会消耗大量时间，但通过组织双方当事人经过核对会发现有争议的项目可能仅仅局限于工程的某一部分，如再对整个工程进行鉴定无疑增加了不必要的时间和费用。因此法院在委托鉴定之前，应排除无争议和通过已有证据可以判断的项目，尽可能地缩小鉴定范围，缩短鉴定周期，这也有助于降低鉴定费用。
2.规范提交鉴定资料的程序。
当事人迟延提交完整的鉴定资料是造成鉴定周期拖延的常见原因，法院应当督促当事人及时提交鉴定资料。一是按清单准备材料。要求鉴定机构尽早根据鉴定事项向当事人出具鉴定资料准备清单，一次性告知当事人需要提交哪些资料，让当事人准备资料有章可循；
二是限定补充鉴定资料次数。对于在鉴定中需要补充的鉴定资料，应当以书面形式一次性告知当事人，避免反复补充资料造成鉴定拖延。补充资料以不超过两次为宜，如超过两次，则需分析是鉴定机构原因、法官原因还是当事人原因，明确相应的法律后果。
三是限定鉴定资料提交期限。对于当事人原因无法提交或是故意不提交资料的情形，应及时分配举证责任，限定举证期限，释明举证不能的后果，过期不提交资料则承担相应的不利后果，避免因资料原因导致无限期拖延鉴定情形的发生。
3.探索先行判决。
在鉴定阶段，法官往往由于对一些法律争议尚无定论而要求鉴定机构根据两种不同的鉴定方法作出两套鉴定结果，以避免案件将来被发回重审。但这种处理方式既不利于审判效率，也不利于当事人服判息诉。因此，法官在委托鉴定时应当首先对法律问题进行开庭与合议，尽早确定鉴定方法。如此对鉴定方法仍然存在巨大争议的，可以根据《民事诉讼法》的规定，探索通过先行判决的方式固定鉴定方法和鉴定结论，以提高审判效率。
（二）规范鉴定程序启动方式，合理把握鉴定启动条件
1.司法鉴定的启动应以当事人申请为主，法院主动委托为辅。
《民事诉讼法》第76条第1款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。第2款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此，当事人申请是启动鉴定的主要方式，法院主动委托是次要或补充方式。对于在何种情形下法院应当主动委托，法律条文规定为法院认为需要鉴定的，考虑到如果案件仅涉及双方当事人利益，负有举证责任的当事人完全可以通过申请鉴定来举证，如不申请则根据《民事诉讼法》和《民事诉讼证据规则》的相关规定由其承担不利后果，故法院主动委托鉴定一般限于案件涉及社会公共利益或他人合法权利的情形，如工程质量纠纷案件中，建筑物质量存在安全隐患可能危害公共安全的情形。法院主动委托鉴定时，鉴定费可由法院先行垫付，判决时根据案件情况由当事人负担。
2.加大审查力度，合理把握司法鉴定的启动条件。
建设工程施工合同纠纷涉及的专业性较强，无论是工程款、工程质量还是工期等问题，如没有经过专业机构的鉴定，仅凭当事人自己的举证，对待证事实很难达到《民事诉讼证据规则》要求的高度盖然性证明标准，故在大部分案件中需要借助专业机构的司法鉴定方能确定案件的基本事实。但并非只要当事人申请鉴定，法院就应一概许可，根据《民诉法司法解释》的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。故法院应结合对案件的具体审理思路，对当事人的鉴定申请进行充分审查，决定是否予以许可。
在存在以下情形时，对当事人的鉴定申请不予准许。一是竣工结算报告发包方已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可，或者双方当事人已完成工程价款结算，结算报告已经双方签字认可。因为经双方签字认可的结算资料已经对待证事实达到了相当高的证明标准，即使没有进一步补强证据也可以视为完成了证明责任。但需注意的是，如对方当事人举出反证，极大地降低了本证的证明力，则需要本证进一步补强，故如有证据证明双方签字的结算文件确有错误，应当允许启动鉴定程序。
二是建设工程施工合同专用条款明确约定，在承包人提交竣工结算资料后，如发包人逾期未进行结算亦未对结算资料提出异议，视为认可结算资料载明的工程款数额。此种情形下，基于双方的合同约定发包人怠于履行义务则自愿承担不利后果，故即使有证据证明结算文件与实际情况不符，通常亦不应启动鉴定。但对发包人是否在约定期限内对结算资料提出异议的事实，考虑到涉及发包人重大权利的放弃，在举证责任和证明标准上可以对发包人适当从宽。
三是当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。此为《建设工程司法解释》第26条的直接规定，但需注意以下三点。（1）固定价合同分为固定单价合同与固定总价合同，两者的重大区别在于结算时工程量是否按实计算，如按实结算则在双方未能取得一致的情况下显然还是需要进行鉴定，故上述司法解释所指的固定价合同应指固定总价合同。（2）固定总价合同在履行过程中如发生设计变更，对变更部分的造价则可以通过鉴定予以认定。（3）在合同履行过程中如发生大量的设计变更，导致双方都无法准确分清原固定价部分与变更部分，或是甄别的工作量极为巨大双方当事人都不愿意为之，在迫不得已的情况下只能对整个工程进行鉴定，但鉴定出的工程总价仍应体现原固定价合同所包含的让利率。
3.严格控制重新鉴定的启动。
按照《民事诉讼证据规则》的规定，在以下情况下可以启动重新鉴定：一是原鉴定存在鉴定机构、鉴定人员资质问题；二是鉴定程序严重违法，如鉴定人员该回避的没有回避；三是鉴定结论明显依据不足。重新鉴定会极大地降低案件审判效率，增加当事人诉讼成本，并且加大法院对不同鉴定结论的审查和采信难度，故应当从严把握重新鉴定的启动条件。
审判实践应注意以下四点：一是即使原鉴定结论有瑕疵或缺陷，但可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；二是当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，原则上不予支持；三是一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论亦具有一定的证明力，只有在另一方当事人有证据足以反驳单方鉴定结论并申请重新鉴定的，人民法院才可以准许；四是如确有重新鉴定的必要，应注意审查接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件以及鉴定人员的技术职称或职业资格应当相当于或高于原司法鉴定机构和人员。
（三）强化法官在鉴定过程中的主导作用，提高鉴定意见的可采性
1.加强法官与鉴定人的沟通协调。
鉴定过程中，一些法官往往在委托鉴定之后就不理不问，导致鉴定中出现障碍不能及时解决，或者鉴定结果无法满足案件审判的需要，只能再做补充鉴定，极大影响审判效率。因此，法官应加强与鉴定人在鉴定中的沟通协调：一是及时掌握鉴定人的鉴定工作进程，如进程过缓应予以督促，必要时可以发出督促函要求鉴定人按期完成鉴定工作；
二是了解鉴定人在鉴定过程中遇到的困难，对缺少的材料及时要求当事人补充，对有争议的鉴定材料及时作出认定，对需要去现场进行认定的，及时协调组织当事人和鉴定人去现场进行查勘，防止鉴定拖延或鉴定人对本应由法院认定的事项自行作出认定，导致鉴定思路发生偏差，鉴定意见无法采用；
三是法院如对有争议的材料一时难以作出认定，应及时协调鉴定人根据证据成立与否出具不同的鉴定结论供法官来选择。
2.充分运用证明妨碍规则督促当事人举证。
司法鉴定中经常遇到当事人以各种理由拖延或拒绝配合鉴定，严重扰乱鉴定程序正常进行的情况，如拒绝法院或鉴定人进入自己的工地进行勘查、隐匿或拖延提供证据等。解决这个问题最直接的方案，就是将拒绝配合鉴定视为证明妨碍行为，对其施加一定的制裁以期促使其改变态度配合鉴定，或直接赋予其一定的事实推定效果使鉴定程序得以继续。
所谓证明妨碍，系指一方当事人在诉讼中或诉讼外，以故意或过失的作为或不作为，致使对方当事人陷入证明困难或证明不能的行为。[3]法院可以在具体个案中仔细斟酌证明妨碍的行为方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度等因素，在自由心证的基础上选择应当推定举证人的主张为真实、或者直接认定妨碍者拟制自认，或者针对该事实适当降低证明标准，甚至在必要时转换证明责任。此外，由于证明妨碍行为不仅侵害了对方当事人的实体利益和程序利益，而且也严重妨害了民事诉讼秩序，法院还可以根据《民事诉讼法》第111条的规定采取罚款、拘留等公法上的制裁手段。
3.重视对鉴定初稿的征求意见工作。
为了避免鉴定人出具正式鉴定报告后双方发生较大争议，一般应要求鉴定人先出具鉴定初稿，组织双方当事人进行听证并征求意见，具体应注意以下几点：一是各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出的异议，司法鉴定人应进行核对和答复。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的，司法鉴定人应对征求意见稿进行调整；
二是对征求意见稿的审核不仅仅是当事人的义务，法院也应对初稿中的鉴定内容进行审查。重点审查鉴定报告是否涵盖了全部委托鉴定事项，对于遗漏的应要求鉴定机构说明理由，若需要当事人补充材料的，应通知当事人补充相应材料；
三是为了对初稿进行更好的完善，法院让鉴定人出庭接受质询，充分听取当事人的意见，并给予当事人充分时间对鉴定报告初稿进行审查，准备质证意见。对于当事人对初稿提出的意见，鉴定人应出具书面意见，说明进行调整或不调整的理由。
4.厘清司法判断与技术鉴定的关系。
根据鉴定意见作为证据的特点，鉴定人只能对案件涉及的专门性问题（技术问题）提出自己的意见，对涉及的法律问题不得提出鉴别和判断意见，法律问题应当由法官确定。但事实上，建设工程鉴定中的技术问题常常与法律问题纠缠不清，并没有泾渭分明的界限。对于司法判断和技术鉴定的关系，可以分为三种情况。
一是技术问题和法律问题之间可以清晰地区分或加以切割，如合同的效力问题、证据的采信等问题。这就要求鉴定人和法官都需具备基本的法律知识或专业知识，厘清技术问题和法律问题的边界，防止越俎代庖的情况发生。
二是技术问题和法律问题相互交叉，无法清晰地切割。这时需要分清鉴定人和法官的各自职责以及行使职责的先后顺序。如鉴定样本的取样数量问题，一方当事人主张按照验收规范标准取样，另一方则要求突破验收规范进行全面检测，这应属技术性问题，但对于验收规范标准的解释以及当事人申请之间的选择也包含法律问题，这时应由鉴定人先提供参考意见，然后交法院审查决定。
第三种是纯属技术事实的判断问题，显然鉴定人的意见具有很强的证明力，但法官也不能袖手旁观，而是要遵循对证据的质证程序，仔细听取各方的不同意见，竭尽专业知识的考量，对鉴定意见的科学合理性独立作出最终裁判。
【注释】
*课题组成员：李后龙、王世华、杨晓蓉、潘军锋、秦岸东、汤雷。
[1] 常熟市九泰宏业置业有限公司与浙江国泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0083号民事裁定书。
[2] 江苏省宏远建设集团有限公司与宿迁市国大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院（2012年）苏民终字第0185号民事判决书。
[3] 包冰锋：《多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径》，载《现代法学》2011年第5期。
作者：江苏省高级人民法院民一庭课题组
来源：《法律适用》2016年第4期
苏公网安备32010502010886 号