中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
(2011)民申字第199号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新乡市恒升房地产开发有限公司。
法定代表人：张随武，该公司董事长。
委托代理人：张栋，金研律师集团事务所律师。
委托代理人：闫全喜，金研律师集团事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南六建建筑集团有限公司（原河南省第六建筑工程公司）。法定代表人：晁鲁，该公司董事长。
委托代理人：李云立，该公司法律顾问。
委托代理人：周亚楠，北京高文律师事务所律师。
申请再审人新乡市恒升房地产开发有限公司（以下简称恒升公司）因与被申请人河南六建建筑集团有限公司（原河南省第六建筑工程公司，以下简称省六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2010）豫法民一终字第97号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒升公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。省六建公司未实施涉案工程的土方开挖工作，该项工作系他人所为，有恒升公司与他人签订的合同书、清算单等予以证明，足以推翻二审判决关于恒升公司应支付省六建公司土方工程款418964元的认定。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.合同约定涉案工程价款采用固定价格方式确定，即（土建）工程价款＝工程总量定额直接费×（1+25.68%），二审判决在双方约定的取筹范围之外，判令计取安全防护费99644.86元、大型机械进出场费122849.26元、超高费641119.64元、材料保管费146783.32元、配合费616429.71元的50%，缺乏事实依据。2.合同约定发包方供应的材料按定额折抵工程款，二审判决将恒升公司供材依照“调差价”折抵工程款，少认定供材抵扣工程款3635374.64元。3.二审判令恒升公司支付并非省六建公司施工的水电安装工程款1479591.80元，缺乏事实依据。4.二审判令恒升公司支付并非省六建公司施工的2004年6－8月剩余工程量253138.45元，缺乏事实依据。5.二审判决未支持恒升公司关于部分工程存在质量瑕疵，应抵扣工程款1259788.63元的主张，缺乏事实依据。6.二审判决将双方争议的该不该没收60万元履约保证金的分歧，转换成需不需要缴纳履约保证金的问题，缺乏事实依据。7.二审判决未准确认定省六建公司超领材料价款1251171.60元。8.二审判决未支持恒升公司要求省六建公司支付逾期交付违约金626916.87元及赔偿经济损失619920元的主张，缺乏事实依据。（三）二审判决适用法律确有错误。合同约定工程应缴税金由恒升公司代扣代缴，社保基金（即离退休劳保基金、在职养老待业保险基金）的缴付则按照新乡市文件规定执行。恒升公司未履行税金代扣代缴义务须承担行政法律责任，并不因此使省六建公司享有税金、社保基金的主张权。二审判决恒升公司向省六建公司返还税金、赔偿社保基金损失，适用法律错误。恒升公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定申请再审。
省六建公司提交意见认为：（一）恒升公司提交的证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，并非新的证据。土方工程包含在省六建公司的承包合同范围内，招标文件和验收记录充分证明土方工程是由恒升公司实施的。（二）二审判决认定事实清楚，证据充分。1.安全防护费、超高费、大型机械进出场费都是定额子目中应当直接计取的工程价款。材料保管费是按施工合同第47.4条的约定计取。配合费是根据定额规定，建设单位将工程肢解分包，造成主体承建单位交叉施工，而需总包单位配合，应当向建设单位计取的费用。2.恒升公司提供的材料系按定额折抵工程款，而不是按实供材料款折抵工程款。3.水电安装工程系由省六建公司下属的水电安装分公司施工，恒升公司一方面将已支付给水电安装分公司的工程款计入到支付给省六建公司的工程款中，另一方面又称该工程非省六建公司施工，互相矛盾。4.2004年6－8月剩余工程是在合同范围之内，由省六建公司施工的工程，这期间恒升公司一直在为施工供应材料。5.工程质量不存在瑕疵。2004年6月16日，恒升公司未经竣工验收就强行接管工程，组织业主入住装修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其请求不应得到支持。6.省六建公司未缴纳60万元履约保证金，应认定为双方对合同担保条款的变更。7.二审判决已经认定省六建公司返还恒升公司超领材料款451964.98元，并不是没有认定超领材料款。8.工程逾期交付的主要原因是恒升公司未办理施工许可证、不能及时供应材料，加上2003年的“非典”影响了正常施工，省六建公司不应承担责任。（三）二审判决适用法律正确。省六建公司所主张的税金，实际上是包含在工程造价中以税金名义计取的工程款，属于省六建公司应当依法缴纳的税款。恒升公司在支付工程款时已将此款扣除，故其应当向省六建公司交付纳税证明或将该部分工程款返还省六建公司。社保基金包含在工程造价中，在计算工程款时，恒升公司已将社保基金按规定从工程造价中扣除，但拒不向新乡市建设工程定额劳保费用管理办公室（以下简称劳保办）缴纳，导致省六建公司无法从劳保办得到按规定应返还的社保基金，造成省六建公司的损失，恒升公司应当予以赔偿。省六建公司请求驳回恒升公司的再审申请。
恒升公司向本院提交了三组证据材料作为新的证据。
（一）恒升公司提交的第一组证据材料共12份，拟证明涉案苑中苑商住楼项目在省六建公司进场施工前，两侧的A座和C座（原保健院2#、4#楼），已分别完成了地下一层和地上三层、四层不等，是恒升公司以3268647.93元的评估价值抵购而来。项目的土方开挖、回填工程，是恒升公司与张洪滨在省六建公司开工前签订的合同，并由张洪滨施工完成，与省六建公司无关。
1. 恒升公司与张洪滨于2002年6月20日签订的《苑中苑商住楼基础土方开挖回填协议书》，合同约定由张洪滨承担苑中苑商住楼基础土方开挖和回填工程项目。
2. 恒升公司与张洪滨于2004年10月26日签署的《恒升世家项目土方工程清单》，双方约定土方工程价款为246000元。
3. 张洪滨出具的土方工程收款条7张，共计246000元。
4.恒升公司银行转账支票凭证6张，说明恒升公司向张洪滨支付了工程款。
5.张洪滨于2010年12月30日出具的《证明》，证明其以个人名义承包了苑中苑商住楼土方工程并与恒升公司结算。
6.工地现场照片7张，拍摄于2002年，说明省六建公司进场施工时，已经有部分建筑物存在。
7.河南省新乡市中级人民法院（2000）新经初字第44号民事调解书，该案原告为新乡市达成建设工程公司、被告为河南省新乡市妇幼保健院，案由为建筑工程施工合同纠纷。
8.河南省新乡市城市规划委员会2001年1月13日《二○○一年市规划委员会第十二次会议纪要》（新规委字[2001]12号），其中第五项记载，会议听取了恒升公司“位于保健路北侧三幢高层营住楼半拉工程问题汇报，原则同意报会的调整方案”。
9.新乡固定资产投资审计事务所于2001年3月5日出具的《关于编制新乡市妇幼保健院4#、2#营住楼工程决算的报告》（新固审[2001]28号）。
10.新乡市妇幼保健院于2001年3月16日出具的《资产移交确认说明》，将该院2#、4#楼项目工程按3268647.93元的价值移交给恒升公司。
11.新乡市妇幼保健院与恒升公司于2001年3月23日签订的《合同书》，双方约定共同开发新乡市妇幼保健院2#、3#、4#楼建设项目，新乡市妇幼保健院以项目规划占用土地及2#、4#楼已建楼基工程投入，恒升公司以资金投入。
12.恒升公司于2002年12月31日取得的商品房预（销）售许可证，项目名称为A座、B座、C座。
省六建公司质证认为：
1.证据1是伪造的。该合同于2002年6月签订，但恒升公司加盖的公章底部有编号，而有编号的公章是2004年以后才有的，因此该合同是2004年以后制作的。恒升公司与省六建公司于2002年7月16日签订的《建设工程施工合同书》上的公章是合同专用章，没有编号。恒升公司在2002年11月13日签订的补充合同（三）上加盖的公章是行政章，也没有编号。
2.证据2上签字的笔迹是新的，纸张也是新的，该证据应该是后来补签的，而不是2004年签署的，对其真实性不予认可。
3.证据3是伪造的。（1）七张收条中，2002年12月30日、2004年10月26日的2张收条是一张纸裁开的；2002年8月26日、2002年9月12日的2张收条是一张纸裁开的；2002年10月14日、2002年11月14日的2张收条是一张纸裁开的。说明上述收条是在同一时间出具的；（2）从笔迹和纸张看，是最近形成的，肯定不是2004年的。
4.证据4没有原件，对其真实性不予认可。
5.证据5是证人证言，但证人未出庭作证，不予认可。
6.证据6无法证明恒升公司的证明目的，照片看不出来是在什么时间、什么地方照的，也看不出所照的是否为涉案工程。
7.证据7没有原件，对其真实性不予认可。
8.证据8原件上没有加盖公章，第一张纸与第二张纸的纸质明显不同，是伪造的，且该证据在一审中已经质证过，不属于新证据。
9.证据9是伪造的。（1）落款单位是新乡固定资产审计事务所，但加盖的是新乡市伟业工程造价咨询有限公司的公章，该公司在证据9下方添加了一段说明：“此件与原件无误，新乡固定资产审计事务所改制后成立新乡市伟业工程造价咨询有限公司，特此说明。”在该说明上加盖公章的也是新乡市伟业工程造价咨询有限公司，证明该证据材料是最近制作的。（2）恒升公司并未提交新乡固定资产审计事务所的改制文件，不能说明新乡固定资产审计事务所与新乡市伟业工程造价咨询有限公司的关系。（3）该证据材料上工程师薛巧玲的章也是新刻的。
10.证据10上双方单位签字盖章的痕迹是新的，不是2001年签署或者加盖的公章，对其真实性不予认可。
11.证据11在一审中质证过，不属于新证据。
12.证据12没有原件，不予认可。
本院认为：（1）张洪滨出具的《证明》系证人证言，但恒升公司并未申请其出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，本院对其证言不予采信。（2）关于证据8，一审判决中已述及该项证据的内容，说明恒升公司在一审期间已经提交了该项证据。关于证据11，双方认可该证据在一审期间已经提交。故上述两份证据均不属于新证据。（3）其余证据材料在一审期间均已存在，但恒升公司无正当理由未予提交。故上述证据材料不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的新的证据。
（二）恒升公司提交的第二组证据材料共6份，拟证明省六建公司资金困难，要求60万元履约保证金由恒升公司从工程款中抵扣，双方充分协商后由恒升公司扣除60万元履约保证金，对此省六建公司是认可的，只是对所缴纳的60万元履约保证金应否被没收存在认识分歧。
1.省六建公司项目部于2002年11月16日向恒升公司出具的《借条》，说明省六建公司资金困难。
2.省六建公司出具的《与甲方对账情况》，证明双方在2003年9月30日进行过对账，其中第三部分“遗留问题”中载明“老项目部”工程保证金60万元，说明恒升公司一直在追要该保证金。对该对账情况中涉及的“老项目部”、“新项目部”的名称问题，恒升公司解释称，开工后到2002年春节，因有一些问题，项目部换了一批人，为了区别前后两批人，称为老项目部和新项目部，实际上是一个项目部，2003年2月之后，新项目部项目经理为李曙光。
3.双方代表于2004年1月19日签署的《对帐情况》，其中第六条载明“恒升房产扣履约保证金陆拾万元整（600000）”，表明在2004年1月19日之前，恒升公司已经扣除了履约保证金，只是没有履行相关财务手续。
4.省六建公司于2007年2月10日提交的本案民事反诉状，其中第一项反诉请求为要求恒升公司返还履约保证金60万元，说明省六建公司认可其已交付了履约保证金。
省六建公司质证认为：
1.证据1在一、二审中多次出具过，不是新证据，但认可其真实性。
2.证据2第一页上方写了一个日期“03.9.20”，但无人签名，具体时间不确定，不予认可。
3.证据3在一审中已经提交，不属于新证据，认可《对帐情况》系由省六建公司的代表签署，但不认可《对帐情况》第六项关于履约保证金一项的记载。
4.《民事反诉状》不属于新证据。
本院认为：恒升公司提交的证据1、证据3在一审期间已经过质证，故不属于新的证据。证据2未加盖双方的公章，也没有双方代表的签名，省六建公司不认可其真实性，本院对该证据不予认定。《民事反诉状》系省六建公司在一审中提出的诉讼请求，不属于新的证据。
（三）恒升公司提交的第三组证据材料为省六建公司编制的17份《建筑工程决算书》，拟证明决算书载明的涉案工程材料费合计为20914302.81元，因工程系由恒升公司全部供材，故上述款项应从工程款中扣除。
省六建公司质证认为：上述证据在一、二审中已经过质证，不属于新证据。
本院认为：第三组证据材料在一、二审中已经提交，且已经过质证，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的新的证据。
经审查，恒升公司提交的三组证据材料均不属于新的证据，其该项申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的情形。
恒升公司在《再审申请书》中对二审判决认定的土方工程款、安全防护费等16项费用提出了异议，本案再审审查主要涉及二审判决对上述费用的认定是否存在认定事实缺乏证据证明、适用法律错误的情形。
（一）关于二审判决支持省六建公司土方工程款418964元是否缺乏证据证明的问题
恒升公司认为：涉案工程是恒升公司从新乡市妇幼保健院受让而来的半拉子工程，A座和C座是在原来的工程上建设起来的，土方工程已经发生了，只有B座是全新的，故本案只涉及A座和C座扩挖的土方工程及B座新挖的土方工程，而这一部分土方工程已经由恒升公司发包给张洪滨施工，与省六建公司无关。
省六建公司认为：《施工招标文件》第2.4条载明工程包括地下1层，第2.8条“现场情况”载明：现场已完成三通一平，具备施工条件。说明涉案工程并非半拉子工程。省六建公司在二审中提交了《土方开挖工程检验批质量验收记录表》，证明省六建公司在涉案新乡苑中苑商住社区A、B、C座及A座裙房、C座裙房实施了土方开挖，在A座地下室、C座地下室实施了土方回填，上述工程均经河南省工程建设监理中心第六监理部验收合格，证明土方工程是由省六建公司完成的。
本院再审审查期间，恒升公司认可省六建公司提交的《土方开挖工程检验批质量验收记录表》的真实性，但辩称土方工程实际是由张洪滨组织施工，只是通过省六建公司报验，并称省六建公司是总承包人，张洪滨是分包人。
本院认为：双方当事人于2002年7月16日签订的《建设工程施工合同书》第一部分“协议书”中的第二条“工程承包范围”明确约定，省六建公司的承包范围包括土建工程。根据省六建公司提交的《土方开挖工程检验批质量验收记录表》，可以证明该公司实施了土方工程。恒升公司称已将土方工程发包给张洪滨施工，与《建设工程施工合同书》的约定不符；恒升公司称张洪滨施工后通过省六建公司报验，亦未提交相应的证据。故恒升公司的该项申请再审理由不能成立。
（二）关于是否应当计取安全防护费99644.86元、大型机械进出场费122849.26元、超高费641119.64元等三项费用的问题
恒升公司认为：上述费用不属于直接费取费范畴，不应计入工程款，且超高费在双方认可的《建筑工程决算书》中已经部分计取了，属于重复计算。
省六建公司认为：根据河南省建设厅于1996年印发的《河南省建筑工程预算定额（一九九五）》（以下简称95定额）的规定，上述三项费用属于定额直接费。河南省兴豫建设管理有限公司2009年3月12日作出的兴豫司法鉴定中心(2009)兴豫鉴字第02号鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）第6页第5条载明，安全防护费按95定额第四部分脚手架工程说明有关规定计算。鉴定意见书第7页第3行载明应计取大型机械进出场费，鉴定机构给法院的回复函也称根据定额应当计取大型机械进出场费。鉴定意见书第5页第7行载明“遗留工作量造价（超高费用）：641119.64元”，说明鉴定意见书仅计取了《建筑工程决算书》中未计算入内的遗留工作量的超高费。
本院认为：鉴定意见书系依据95定额的规定，作出上述费用属于定额直接费的鉴定结论，恒升公司对作为鉴定依据的95定额的相关规定并未提出相反的证据。二审判决依据鉴定意见书的结论，认定上述三项费用属于应当计取的定额直接费，并无不当。关于超高费的数额问题，在双方认可的17份《建筑工程决算书》中已计取了部分超高费，鉴定意见书明确说明计取的超高费为遗留工作量的超高费用，故并不存在重复计取的问题。
（三）关于是否应当计取材料保管费146783.32元的问题
恒升公司认为：材料保管费不应计取，且数额也是错误的。省六建公司一审起诉时主张的材料保管费仅为97174.99元，一、二审判决超出了省六建公司的诉讼请求，属于认定事实缺乏证据证明。
省六建公司认为：双方签订的《建设工程施工合同书》第三部分“专用条款”中的第47.4条“补充条款”约定：“发包方供应的材料按有关规定计取采保费用”，采保费用即材料采购费和保管费，因此，材料保管费系依据合同约定计取。关于材料保管费的数额问题，省六建公司是按恒升公司所供材料总额的1%计取保管费，起诉时计算的材料总额少，故保管费少，法院最终认定的材料总额多，故保管费相应增加。省六建公司并未单独就材料保管费提出诉讼请求，故不存在超出诉讼请求的问题。
本院认为：关于计取材料保管费的依据，在双方当事人签订的《建设工程施工合同书》第三部分“专用条款”中的第47.4条“补充条款”中已有明确约定，省六建公司有权依约收取该项费用。关于材料保管费的数额，因省六建公司起诉时所主张的恒升公司所供材料的数额少于一、二审判决所认定的数额，一、二审判决依据河南省兴豫建设管理有限公司在《新乡苑中苑商住楼钢筋水泥材料保管费用合计》中作出的鉴定结论，认定材料保管费为146783.32元，并无不当。
（四）关于是否应当计取配合费616429.71元的50%的问题
恒升公司认为：配合费不属于定额直接费。鉴定意见书中写得很清楚，配合费应该在分清双方的责任之后，由法庭决定。关于配合费的数额，鉴定机构在鉴定意见初稿中载明的配合费为3800元，而鉴定意见书载明的配合费为616429.71元，两个结论差距很大，且未说明理由，不能令人信服。
省六建公司认为：河南省建筑工程标准定额站编写的《河南省建筑工程预算定额（一九九五）建筑安装工程费用定额（试行）综合解释》一书第25页“（七）门窗及木装修”中第1个问题为：“实际施工中，木门窗、防盗门、铝合金门窗由甲方另外发包，如何计算配合费”，答案为：“按照建设单位不得将单位工程肢解分包的规定，主体承建单位应按单位工程的完全定额直接费取费，再退出肢解分包部分的定额直接费，但主体施工单位应提供必要的配合，如垂直运输、水电到各楼层，并负责门窗安装后的嵌缝粉刷、补洞、收头等，其中包括交叉施工因素。”上述问答说明配合费属于直接费，应当计取。关于配合费的数额问题，恒升公司提交的鉴定意见书初稿无鉴定机构及鉴定人的盖章或签名，不是正式意见，不能作为证据使用。
本院认为：鉴定意见书载明的配合费一项为暂列，暂列的理由为，在双方提交的有关资料中均未涉及双方达成共识的分包范围及分包费用的处理，需要法庭确认双方的责任、分包范围、分包原因、配合内容及相关约定后给予处理。故鉴定意见书并不是认为不应当计取配合费，而是认为配合费的分担应由法庭决定。恒升公司认可省六建公司提交的配合费工程决算书中所列的塑钢门窗、木门及防盗门、防水、涂料烟道和陶粒板项目已分包给其他施工单位，而上述分包项目的施工需要省六建公司的配合，因此，二审判决计取配合费有相应的事实依据。关于配合费的数额，恒升公司提交的鉴定意见初稿并非正式鉴定意见，不能作为证据使用。二审判决根据双方举证情况，酌情按鉴定意见书所列配合费的50%认定恒升公司应当支付的配合费，并无不当。
（五）关于二审判决是否少认定恒升公司供材抵扣工程款3635374.64元的问题
恒升公司认为：双方认可的17份由省六建公司编制的《建筑工程决算书》中列明的材料款共计20914302.81元，一、二审判决认定恒升公司提供的材料款为17278928.17元，少认定 3635374.64元。
省六建公司认为：17份《建筑工程决算书》中包含了由省六建公司提供的材料及根据定额需要摊销的材料，并非全部材料都由恒升公司提交。《建设工程施工合同书》第26条约定“发包人供应的材料按定额折抵工程款”，因此，恒升公司供应的材料应按定额折抵工程款。由于市场因素，市场价与定额价有差别，因此实供材料款与按定额折抵后的工程款不一致。
本院认为：首先，恒升公司承认其在一、二审中均主张其实供材料款为18625163.17元，并主张按此价款抵扣工程款。恒升公司在向本院申请再审时又主张应按全部材料款20914302.81元抵扣工程款。两者之间的差价属于恒升公司超出原审范围增加的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”根据上述规定，恒升公司超出一、二审的诉讼请求所主张的供材抵扣工程款，不属于再审审查范围。其次，《建筑工程决算书》所包含的材料价款为涉案工程全部材料的价款，恒升公司并未提交证据证明所有材料均由其提供，双方签订的合同亦未作出相应的约定。再次，根据《建设工程施工合同书》第三部分“专用条款”第26条的约定，恒升公司所供材料应按定额折抵工程款，一、二审判决认定应按供材及材差数额17278928.17元抵扣工程款，而不应当按恒升公司实供材料款18625163.17元抵扣工程款，符合合同约定。
（六）关于水电安装工程款1479591.80元是否应当计入工程总价款的问题
恒升公司认为：水电安装工程是省六建公司水电安装分公司施工的，工程款应由该分公司另行主张。
省六建公司认为：水电安装分公司是省六建公司的分公司，不具有独立法人资格，其权利应当由省六建公司行使。双方对水电安装工程款的数额没有异议。在一审中，恒升公司已将其支付给水电安装分公司的工程款67万元计入支付给省六建公司的工程款中，证明水电安装工程款应由省六建公司收取。
本院认为：恒升公司在一审中将支付给省六建公司水电安装分公司的工程款67万元计入已支付给省六建公司的工程款中，说明其已认可水电安装工程款属于省六建公司应收取的工程款。一审判决后，恒升公司并未对该项费用的认定提出上诉，且在上诉状第11项中提出“2004年6月份，省六建公司土建人员虽然撤离了工地，但水电安装队仍在工地”，说明恒升公司认可省六建公司水电安装分公司属于省六建公司。因此，恒升公司关于水电安装工程款应由省六建公司水电安装分公司另行主张的再审理由不能成立。
（七）关于恒升公司是否应当支付2004年6－8月的剩余工程量价款253138.45元的问题
恒升公司认为：2004年6－8月的剩余工程量不是省六建公司施工的，故其不应向省六建公司支付剩余工程量价款。
省六建公司认为：剩余工程量系由省六建公司施工完成。双方于2005年6月21日签署的会议纪要载明，省六建公司提出“2004年5月以后工作量及配合费的核对、以及变更签证的汇总签字问题，经双方领导进行协商，取一个双方基本能够接受的数额，拟定一下”，而恒升公司则认为主要是未能将范围划清的问题，说明双方认可存在剩余工程量。从恒升公司供应材料汇总表看，2004年6、7月恒升公司仍然在向省六建公司供应材料，如果剩余工程不是由省六建公司施工，就没有必要再向其供应材料。
本院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同书》约定所有工程均由省六建公司承包，恒升公司认为剩余工程量不是省六建公司施工，应当提交相应的证据。因恒升公司未能举证证明剩余工程量是由省六建公司以外的第三方实际施工完成，故其关于不应向省六建公司支付剩余工程量价款的再审理由缺乏事实依据。
（八）关于省六建公司是否超领材料款1251171.60元的问题
恒升公司认为：鉴定意见书的结论是以涉案工程图纸所需钢材、水泥量为前提的，结论为钢材用量4396.41吨，水泥用量12999.09吨。而涉案工程系半拉子工程，在省六建公司承包前，A座已完成地下室、地上1－3层的主体框架，C座已完成地下室、地上1、2层主体框架，这些工程项目并非由省六建公司完成。一审诉讼前，恒升公司委托河南华泽工程管理有限公司鉴定，省六建公司施工所需的钢材量为4268.32吨，水泥用量为12760.468吨，将该公司出具的鉴定结论与恒升公司实际供应的钢材量相减，得出省六建公司超领材料款1251171.60元的结论。
省六建公司认为：本案只有一个鉴定结论，即河南省兴豫建设管理有限公司作出的鉴定意见书，对河南华泽工程管理有限公司的鉴定结论不予认可。涉案工程不属于半拉子工程，一、二审判决认定省六建公司应返还恒升公司多供应的材料损失451964.60元是正确的。
本院认为：恒升公司在招标文件及《建设工程施工合同书》中均未说明涉案工程系半拉子工程，双方也没有签署交接半拉子工程的清单，且河南华泽工程管理有限公司系由恒升公司单方委托，省六建公司并未予以认可，该公司出具的鉴定结论不具有证明力。故恒升公司主张省六建公司超领材料款为1251171.60元，缺乏事实依据。
（九）关于恒升公司是否有权扣除省六建公司60万元履约保证金的问题
恒升公司认为：其提交的第二组证据材料可以证明双方已就从工程款中扣除履约保证金达成了一致意见。双方签署的四份会议纪要上均无省六建公司的项目负责人杨建军的签字，说明其连续一个月没有到岗。监理公司提交的证据证明，2003年2月份之前杨建军从来没有到过工地，2003年2月之后，新项目部项目经理为李曙光。根据合同的约定，仅此一项，恒升公司就有权扣除60万元履约保证金。
省六建公司认为：双方并未对从工程款中扣除履约保证金达成过一致意见。关于杨建军是否到岗的问题，恒升公司在施工期间并未提出过异议。监理公司与恒升公司是关联企业，对其出具的证明不予认可。
本院认为：双方代表于2004年1月19日签署的《对帐情况》第六条载明“恒升房产扣履约保证金陆拾万元整（600000）”，表明双方对从工程款中扣除履约保证金已经达成一致。但在合同履行过程中，恒升公司并未提交充分证据证明杨建军自始至终未到岗，也未提交证据证明其对杨建军未到岗提出过异议，且根据恒升公司认可的事实，2003年2月之后，新项目部经理即更换为李曙光，恒升公司也未提交证据证明其对项目经理的更换提出过异议。因此，恒升公司以原项目经理杨建军未到岗为由，要求扣除60万元履约保证金，缺乏事实依据。
（十）关于省六建公司是否应当向恒升公司支付逾期交房违约金626916.87元的问题
恒升公司认为：涉案工程于2002年8月6日开工，合同约定的工期为480个日历天，即该工程应在2003年11月28日通过工程竣工验收，但省六建公司于2004年5月即无故单方撤走人员，以行动表明不再履行合同。即使自2006年1月25日计算逾期天数，省六建公司也已逾期交工788个日历天。工期延误完全系省六建公司自身原因所致，应按未完工程量日万分之三的标准计付违约金。
省六建公司认为：工程延期交付主要是恒升公司未办理施工许可证、不能及时供应材料、多次变更设计等原因造成，加上2003年的“非典”影响了正常施工，故省六建公司不应承担逾期交房违约责任。
本院认为：工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影响外，双方均有责任。恒升公司一方存在未及时办理施工许可证、未及时供应材料、多次变更设计等原因，省六建公司一方有管理不善，组织不力等因素。二审判决认定双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方，未支持恒升公司关于违约金的主张，并无不当。
（十一）关于省六建公司是否应当向恒升公司赔偿经济损失619920元的问题
恒升公司认为：由于省六建公司违约，恒升公司向客户支付了延期交房违约金，省六建公司应当予以赔偿。
省六建公司认为：工程延期是因恒升公司的原因造成的，省六建公司不应承担赔偿责任。
本院认为：根据现有证据，双方对工程延期均有责任，且双方未能举证证明各自应承担责任的比例，故应自行承担因工程延期所造成的损失。二审判决未支持恒升公司赔偿经济损失619920元的主张，亦未支持省六建公司赔偿经济损失926627.40元的主张，并无不当。
（十二）关于省六建公司是否遗留不合格项目，是否应当抵扣不合格项目工程款1259788.63元的问题
恒升公司认为：双方于 2005年6月21日签署的会议纪要可以证明，省六建公司承认部分工程（内粉、卫生间、厨房漏水等）存在质量瑕疵。河南华泽工程管理有限公司出具了不合格项目工程造价中的施工费为1259788.63元的鉴定结论，该款项应从恒升公司的应付工程款中扣除。
省六建公司认为：施工过程中监理及恒升公司从未下达过不合格项目的通知。2004年6月16日，恒升公司未经竣工验收就强行接管工程，组织业主入住装修，其关于工程质量瑕疵的请求依法不应得到支持。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 恒升公司在涉案工程未经竣工验收前就接管工程，二审判决对其关于工程质量瑕疵的请求不予支持，适用法律正确。
（十三）关于省六建公司是否有权要求恒升公司返还税金或交付代缴税金的纳税凭证的问题
恒升公司认为：双方约定省六建公司应缴纳的涉案工程税金由恒升公司代扣代缴，现恒升公司是否履行了代扣代缴义务，应由相关税务机关稽查，省六建公司作为施工单位不具备向恒升公司主张支付税金的资格及权利，且二审判决认定的税金数额也不正确，恒升公司已向省六建公司足额支付了工程款，故不存在代扣代缴税金的问题。
省六建公司认为：95定额中，“建筑工程综合费用定额表”第11项为“税金”，“安装工程综合费用定额表”第12项亦为“税金”，说明税金包含在工程总价款中，应由省六建公司向恒升公司收取，由省六建公司向税务机关支付。
本院认为：税金属于工程总价款的一部分，省六建公司为纳税义务人。双方在合同中约定由恒升公司代扣代缴，属于委托关系，并不违反法律规定。如恒升公司已履行了代扣代缴义务，应向省六建公司交付其已代缴税金的纳税证明；如恒升公司不履行代扣代缴义务，则应将与税金等额的工程款支付给省六建公司，由省六建公司自行向税务机关缴纳税金。关于税金的数额，根据鉴定意见书的结论，涉案工程税金为1413837.44元（暂定），一审判决在此基础上核减了50%配合费的税金、土方工程的税金，增加了水电安装工程部分的税金，认定税金数额为1474151.33元。二审判决认定土方工程系由省六建公司施工，在一审认定的税金数额基础上增加了土方工程款的税金14775.37元，认定税金总额为1488926.70元，并无不当。
（十四）关于恒升公司是否应当赔偿省六建公司社保基金损失942538.73元的问题
恒升公司认为：双方在合同中约定社保基金的交付应按新乡市文件规定执行，恒升公司未履行义务，应承担行政法律责任。省六建公司无权享有社保基金的主张权，且恒升公司已经足额支付了工程款，应视为已经支付了社保基金。
省六建公司认为：根据新乡市的文件规定，应由恒升公司向劳保办缴纳社保基金，再由劳保办将其中的70%拨付给省六建公司。此外，恒升公司在一审中辩称，省六建公司主张的社保基金过高，根据恒升公司的计算，省六建公司应得的款项为848614.24元，说明恒升公司认可应赔偿省六建公司损失的社保基金，只不过对数额有异议。
本院认为：关于社保基金的缴纳问题，双方当事人在合同中已明确约定按新乡市文件规定办理。根据《新乡市建设工程费用定额劳动保险费用统一管理实施细则》[新乡市建设委员会新建（2001）221号文件，以下简称细则]的规定，社保基金应由建设单位一次性缴纳。根据细则第十一条第2款的规定，2001年2月1日以后中标工程，建设劳保费收缴额的30%按有关规定扣除风险积累金和业务工作经费后，拨付给施工企业作为除养老保险以外的其他劳保费用。恒升公司未向劳保办缴纳社保基金，直接导致省六建公司不能获得劳保办拨付的70%的社保基金。恒升公司关于其已向省六建公司足额支付工程款，故无需缴纳或赔付社保基金的申请再审理由，既违反细则的规定，也与其在一审期间的答辩意见不符。关于社保基金的数额问题，根据鉴定意见书的结论，社保基金为1329953.49元（暂定），一审判决在此基础上核减了50%配合费及土方工程的社保基金，增加了水电安装工程部分的社保基金，认定社保基金总额为1332533.36元，总额的70%为932773.35元。二审判决认定土方工程系由省六建公司施工，在一审基础上增加了与土方工程款相应的社保基金13950.54元，按社保基金总额的70%，认定省六建公司损失的社保基金为942538.73元[（1332533.36元 + 13950.54元）×70%]，认定数额并无不当。
综上，恒升公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回新乡市恒升房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 张国蓉
代理审判员 肖宝英
代理审判员 湛雄辉
二〇一一年七月十五日
书 记 员 饶 赟
