石佳友：《民法典》建设工程合同修订的争议问题

《民法典》对《合同法》“建设工程合同”部分的修订主要涉及合同无效后的处理以及合同解除的情形，内容上看，主要是吸收了司法解释的相应条文并进行了整合，同时对个别条文进行了措辞的优化处理。

1.合同无效时的处理

《民法典》第793条来自《建设工程司法解释（一）第2条和第3条，其主要变化在于本条第1款明确使用了“折价补偿”这一术语，以与《民法典》总则第157条前半段立法措辞保持一致。采纳“折价补偿”这一措辞，也进一步说明了过去引起了许多误解的所谓“无效合同、有效处理”的合理性。所谓“有效处理”，是因合同无效后的返还不能而被迫采取的替代措施。

在裁判实践中，鉴于建设工程的特殊性，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

另外，《民法典》第793条第3款源自《民法典》总则第157条后半段规定，保持了与总则逻辑的一致性。

2.建设工程合同的解除

《民法典》第806条第1款源自《建设工程司法解释（一）》第8条第（四）项，因为根据《建筑法》第28条及第29条，承包人转包和违法分包属违法行为，此时，发包人可主张因承包人实施了违法行为而解除合同。

本条第2款源自《建设工程司法解释（一）》第9条第2、3项，但增加了“使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的”这一重要条件，与《民法典》第563条第3项规定的法定解除事由保持了一致。此外，建设工程施工合同中债权人的协力义务与非违约方的“减损义务”性质类似，属于不真正义务。

审判实践中，法院在判决建设工程合同解除时，会考虑双方的过错程度，进行损失责任的划分。本条第3款源自《建设工程司法解释（一）》第10条第1款规定。鉴于《民法典》第566条已对合同因违约解除后的违约责任作出规定，本款未再保留违约责任的表述。

根据2014年住建部的相关规定，挂靠“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。《建筑法》第26条和第66条对挂靠进行了规制，尽管法律有明文规定，实践中挂靠现象仍然屡禁不止。

《建设工程司法解释（一）》第1条第2款规定曾被认为属于“脱法行为”，应被认定为无效。《建设工程司法解释（二）》第4条的规定，实际上隐含着承认基于挂靠所订立的建设工程合同有效的意蕴，由此，对这一问题目前已不存在争议，司法实践也形成了较为一致的成熟做法。因此，立法机关最终在民法典中未对此作出规定。

建筑行业具有特殊性，且在施工过程中，有可能出现一些未能预见的意外情况，由此需要对最初的施工方案或计划进行必要修正。显然，情事变更制度在建设工程合同中有适用的余地。但是，这种适用不能很频繁。

《建设工程司法解释（二）》第9条中“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”主要是指情事变更。此处“变化”必须是当事人在订立合同时所未能预见的非商业风险的变化。情事变更情况下的合同变更，属于法定变更，是当事人的权利，不属于当事人另行订立“黑合同”来规避中标的“白合同”的情形。第9条兼顾了招标投标市场秩序的维护和当事人之间的契约自由原则，但对此种例外情况应严格解释，将其限定于只有构成交易基础丧失的情事变更。

《合同法》第286条规定了承包人对建设工程价款的优先受偿权，尽管《民法典》第807条完全沿袭前述既有条文，但对工程款优先受偿权相关问题的探讨仍有必要继续。

1.工程款优先受偿权制度的价值

工程款优先权对保护农民工权益有一定作用，且也同时可以保护承包人、分包人等其他群体的合法权益，因此主流意见均认为《民法典》应继续保留这一制度。

2.工程款优先受偿权的性质

关于工程款优先权的性质，鉴于我国的留置权只适用于动产，不少学者主张其为法定抵押权。比较法上，优先权说或法定抵押权说均有先例，且在实质上差别不大。就我国而言，物权编在抵押部分仅承认了约定抵押权，并未另设法定抵押权。但我国特别法规定了一些法定优先权类型，因此，在我国法律中明确存在优先权。基于此，结合物权法定原则考虑，既然可通过既有的优先权制度解决问题，显无必要专门创造出“法定抵押权”的新概念。因此，将工程款优先权归入法定优先权的范畴更为合适。

3.工程款优先受偿权的权利主体

《合同法》第286条将工程款优先受偿权的权利主体规定为承包人，并未明确分包人、实际施工人等其他主体能否主张。《民法典》也沿袭了这一规定。就合法分包中的分包人而言，应允许其有权主张工程款优先受偿权。司法实践中，许多地方法院都承认分包人或实际施工人符合条件时，可主张工程价款优先受偿权。因此，可扩大解释“承包人”概念，将分包人纳入工程款优先受偿权的权利主体范围。

“实际施工人”概念是我国司法解释的创造。《建设工程合同司法解释（一）》第26条第2款规定突破了合同相对性，规定实际施工人享有对发包人的直接诉权，但未规定其有优先受偿权。

《建设工程合同司法解释（二）》对实际施工人能否主张工程价款优先受偿权这一问题仍保持沉默，其中，第24条和第25条的规定，从文义解释看，可解释为该司法解释未承认实际施工人可以主张工程价款优先受偿权。此后最新司法判例似乎也遵从了这一立场。

法院最新的司法判例的否定立场是正确的。一方面，工程价款优先受偿权是基于有效的合同所产生的，在合同无效时，显难支持实际施工人主张这一权利；另一方面，作为无资质的直接当事人的实际施工人对合同无效亦具有过错。此时，法律无必要对其授予合法的承包人、分包人所享有的权利。且前引司法解释已赋予了其对发包人的直接诉权，但这种诉权并非是优先受偿权，而是一种债权性质的权利。但如转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害，则其可依法代位行使承包人的权利，包括承包人的工程款优先受偿权。

总之，对于分包人，未来可通过扩张解释“承包人”概念，将其纳入工程款优先受偿权的权利主体范围；对于“实际施工人”是否可以主张工程款优先受偿权的问题，显然继续交由司法解释和判例去解决较为适宜，《民法典》无必要对此作出规定。

4.工程款优先权的登记与放弃问题

工程款优先受偿权的登记存在必要性。理由在于，一方面，工程款优先受偿权性质上仍为不动产物权，而不动产物权原则上均要求登记方可生效。另一方面，工程款优先受偿权的登记在操作层面并不存在障碍。且通过登记，发包人事先可详细了解各分包人情况，预先控制风险。在法工委民法室早期“室内稿”草案中有登记对抗的规定，但因引发部分专家的批评而最终被删除。

就工程款优先权能否预先放弃，我国《建设工程司法解释（二）》第23条明确规定该预先放弃不得损害相关主体的权利，鉴于此，《民法典》最终对此未再进行规定。

5.工程价款优先权的强制执行法问题

建设工程价款优先受偿权在获得执行前，是否必须经过诉讼或仲裁程序？法律性质上，此类问题属于实体问题，应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认，执行机构无权对实体问题作出裁判。

另外，承包人可否以其建设工程价款优先受偿权为由，就进入强制执行程序的建设工程提起执行异议之诉？在我国司法实践中，主张建设工程价款优先权者，应当根据《〈民事诉讼法〉司法解释》第508条第2款规定申请参与分配，而不能对执行标的提出异议。在法院看来，权利人不能以其所享有的该权利对抗债权人就建设工程的强制执行程序，但执行标的在转让、交付获得相应执行价款之后，其可请求参与执行价款的分配。

就“背靠背条款”的效力而言，承包人和分包人间的“背靠背”条款原则上有效，但建议司法机关未来以司法解释或指导性案例等形式对该问题作出回应。所谓“背靠背”条款，是指施工总承包商从业主处承包工程后，在与分包商所签订施工分包合同时约定“总承包商在收到业主（发包人）付款后，才对分包商进行付款”。