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非典判例:赤峰中院某居委会等诉通达建筑公司等建设工程施工合同纠纷案

时间:2020-02-18      分享到:
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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判决书


(2017)内04民终4133号


上诉人(原审原告):宁城县铁西街道办事处京北社区居民委员会。
  

法定代表人:于某,主任。
  

委托诉讼代理人:刘某1。
  

上诉人(原审原告):宁城县铁西街道办事处京北社区第一居民小组。
  

负责人:刘某1,组长。
  

委托诉讼代理人:迟某,内蒙古大宁律师事务所律师。
  

被上诉人(原审被告):宁城县通达建筑工程有限责任公司。
  

法定代表人:刘某2,董事长。
  

委托诉讼代理人:刘某3。
  

委托诉讼代理人:高某,内蒙古天来律师事务所律师。
  

被上诉人(原审被告):柳某1。
  

委托诉讼代理人:隋某,宁城县司法局天义镇区法律服务所法律工作者。
  

原审被告:柳某2。
  

原审被告:柳某3。
  

原审被告:赵某。
  

原审被告:李某。
  

上诉人宁城县铁西街道办事处京北社区居民委员会(简称京北社区)、宁城县铁西街道办事处京北社区第一居民小组(简称京北一组)因与被上诉人宁城县通达建筑工程有限责任公司(简称通达公司)、柳某1、原审被告柳某2、柳某3、赵某、李某建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区宁城县人民法院(2013)宁民初字第00389号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人京北社区的委托诉讼代理人刘某1,诉人京北一组的负责人刘某1及委托诉讼代理人迟亚龙,被上诉人通达公司的委托诉讼代理人刘某3、高某,上诉人柳某1的委托诉讼代理人隋某,原审被告柳某2、柳某3、赵某、李某到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

  

京北社区、京北一组向本院提起上诉请求:1、撤销宁城县人民法院(2013)宁民初字第00389号民事判决;2、改判二被上诉人赔偿上诉人租金损失464185.92元,其他直接损失144124元,违约金52000元,支付鉴定费4000元,共计664309.92元。
  

事实与理由:一、原判决严重违反民事诉讼法关于民事诉讼案件审理期限的规定。民事诉讼法一百四十九条规定:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案日期六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级法院批准。而本案2013年1月17日宁城县人民法院重新立案,2017年6月27日作出一审判决,历时长达近四年零五个月,更换了多位审判人员,严重违反民事诉讼法关于适用普通程序审理的案件的审理期限的规定。二、原审判决查明的部分本案事实与实际不符,是错误的。1、原判决查明本案事实部分"甲方收取总造价的5.5%作为管理费"是错误的。通达公司收取第五项目部的管理费是按总造价的1%收取,而不是5.5%。京北一组金三角综合楼建设工程获得批准建设后,京北一组及京北社区开始寻找建筑企业施工,准备开发建设。2001年时任一组组长柳占彬未经一组村民会议讨论通过,擅自将该工程承包给了宁城县宏大建设工程有限公司,签订了第一份施工合同,并予以公证,但2001年6月20日一组村民以该合同违反民主议定原则强烈要求宁城县公证处撤销该份公证书,2001年7月30日宁城县公证处经过认真复查后,依法撤销了第一份施工合同公正,合同解除。2002年,经京北社区组织一组村民代表大会集体讨论决定,将金三角综合楼工程承包给通达公司,京北社区一组村民可以自己组建施工组,经一组村民代表集体表决同意后,挂靠通达公司进行施工。当时有段凤有、牛广川、柳志涛、刘某3四人组成了四个施工组,四个施工组分别作出相应承诺,最终由于刘某3承诺不收取任何项目管理费用,村民代表表决通过用刘某3施工组进行施工,施工组成员有刘某3、赵某、柳某3、柳某2和李某。2002年7月12日宁城县天北村一组与宁城县通达公司签订了《建设工程施工合同》,该合同是第二份合同,该合同约定开工日期为2002年7月20日,竣工日期为2002年12月31日,合同价款为540万元,建设规模为三层,建筑面积6000平方米,结构为框架结构。在合同签订的第二天,即2002年7月13日,通达公司与第五项目部,也就是刘某3项目部签订了《宁城县通达建筑公司与各项目经理部分包合同书》,分包合同约定的内容(开工日期、竣工日期、合同价款、建设规模、建筑面积、建筑结构)与该第二份合同施工内容一致,同时约定了通达公司收取总造价5.5%的管理费,而京北一组与赵某、柳某3、柳某2几位合伙人此前只是知道通达公司管理费是总造价的1%。事后由于合同主体及合同内容发生了实质性变化,天北村一组与通达公司协议废除了这份合同,主合同废除,分包合同自然废除,即使分包合同约定的5.5%管理费是真的,也自然没有法律效力。2002年8月20日,经天北村及天北村一组与通达公司协商一致,发包单位变更为天北村民委员会,具体内容变更如下:开工日期变更为2002年9月1日,竣工日期变更为2003年1月31日,合同价款变更为400万元,建设规模变更为二层,建筑面积变更为5000平方米,结构由框架结构变更为砖混结构,天北村代表天北村一组重新与通达公司签订了《建设工程施工合同》,通达公司与第五项目部分包协议约定的内容也按此第三份合同全部进行了变更,通达公司管理费确定为工程总造价的1%,2007年5月27日通达公司与刘文胜项目部签订的《补充协议》充分证明了通达公司只收取总造价的1%管理费的事实。因此原审判决仅凭通达公司答辩内容查明该项事实是错误的,应予纠正。2、原判决查明,2003年4月1日复工,因"非典"原因,工期延期,原告对此予以认可,是错误的,上诉人从来没有表示过认可,原判决对此没有任何证据支持。三、原判决部分事实认定错误。1、原判决认定:通达公司2003年4月1日复工,因"非典"原因,工期延期,原告对此予以认可,通达公司不存在工期违约行为是错误的。2003年通达公司于4月1日开始复工,根据剩余工期总历时天数,最晚通达公司应当于2003年6月24日竣工,而通达公司借口"非典"工期延期,意图延长工期,掩盖延误工期的事实,但是通达公司不能提供证据证明其在施工过程中受到了"非典"的影响,也不能提供其按合同履行延期通知义务的证据;相反,上诉人一审庭审过程中明确提出,根据通达公司向赤峰市中级人民法院提交的证据-"2003年电费收据"可以证实,通达公司在4-12月份始终在施工之中,而且每月的用电量相当,从而证明通达公司根本没有受到非典的影响,其顺延工期的目的无法达到,通达公司2003年6月24日没有完工,就已经延误了工期,构成违约,应当承担相应的违约责任。另外,根据李某、赵某、柳某3、柳某2、柳某1等人合伙协议纠纷案中,向宁城县法院提交的2006年的电力入网费、供电入网施工改进费单据可以证明,通达公司施工的小金三角综合楼工程,直到2006年7月16日才开始缴纳供电入网施工等费用,才开始安装电力设施,此前根本不具备竣工条件,更何况通达公司提供的2003年12月份电费单据证明其在该月份仍然正常施工,同时,通达公司也没有向上诉人提供任何技术资料和完整竣工资料,只是提交了竣工验收报告,不具备竣工验收的前提条件,2003年11月20日不可能是实际竣工日期。因此,上诉人任何时候也没有对通达公司因"非典"工期延期表示同意和认可。《中华人民共和国建筑法》第61条规定:"交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。"本案中,通达公司拒不提供完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,不具备国家规定的其他竣工条件,无法办理竣工验收,直到2006年4月24日在上诉人村民不断上访的情况下,在宁城县人民政府强制干预下,才进行了竣工备案,视为工程验收合格,此前整个工程处于不得交付状态,宁城县人民法院(2008)宁民初字第01523号民事判决书判决通达公司按《建设工程施工合同》专用条款约定承担违约金52000元是合理合法的。2、原判决认定上诉人主张的租金损失无约定和法定依据错误。上诉人与通达公司的《建设工程施工合同》虽然对于其交付工程的违约责任没有约定,但我国现行的《民法通则》规定了公平原则,这就要求法院在没有合同约定和没有法律规定的情况下,根据公平原则处理民事纠纷;同时《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失;《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定:建筑工程竣工验收合格后,承包人有先将工程资料交付给对方的义务。承包人因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程、致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分的权利而发生的损失,由承包人承担。就本案而言,多份生效判决及众多客观事实方面的证据已经证明了通达公司施工人员拒不交付建筑工程,非法占有使用小金三角部分工程没有交付给上诉人的事实。上诉人是通过法院强制执行,才将部分楼房取回交付给购房人,原判决已经在判决书的第14页查明事实部分进行了详细的描述,在施工结束到强制执行交回,经历了7、8年的时间,占有人非法出租、非法使用,取得了非法收益,而工程的合法开发人、所有权人为了取回自己的合法财产,经历了十余年的上访、诉讼,耗费了大量的人力、物力、资金,按公平原则,这些经济损失难道不应得到赔偿吗?非法占有人得到的非法利益可以合法的享受吗?非法占有他人的房屋可以无偿使用收益吗?合法权利人的经济损失可以不保护吗?答案是否定的,法律的设立就是要保护国家、集体和公民的合法权益的。如果应当赔偿,那么怎么赔偿,非法占有人实际取得了非法收益,无论是非法占有使用、还是非法出租收益,都是完全可以预见到的因违反合同可以造成的损失,占有使用的应当向上诉人支付房屋租金,出租的获得了租金,也应当将租金给付合法的所有人即上诉人,这些都是与租金紧密相连的,因此,上诉人主张租金损失并非空穴来风,完全符合法律的公平原则。宁城县人民法院(2008)宁民初字第01523号民事判决参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款,判令通达公司按同地段同类房屋租金标准赔偿上诉人经济损失合法合理,上诉人为此支付的租金损失鉴定费4000元,也应当由被上诉人承担。由于上诉人一审期间与原审被告赵某、柳某3(1号-12号厅),柳某2、李某(13号-19号厅)就这四人占有使用小金三角综合楼368247.78元部分经济损失先行达成和解,故上诉人要求二被上诉人承担柳某1(20号-44号厅)占有使用楼房租金损失464185.92元。
  

被上诉人通达公司辩称,原审判决认定事实并无不当,上诉人的相关上诉理由均不能成立。一、关于原审判决认定事实部分"甲方收取总造价5.5%作为管理费"的问题,首先,管理费是通达公司作为甲方与项目部之间的事,与本案没有任何关系。其次,通达公司收取工程总造价的5.5%作为管理费,是与第五项目部于2002年7月13日签订的合同的内容,对此原审判决第8-9页有明确的表述,上诉人曲解了判决书的内容。二、原审判决认定"因非典原因工期延期"的事实,源于赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号生效民事判决所认定的事实(详见该判决第7页前三行),上诉人予以否认,实属选择性遗忘。该生效判决还认定:2003年11月20日,通达公司向上诉人提交了工程验收申请报告,上诉人代表柳志义签字同意竣工验收,并据此认为2003年11月20日为实际竣工日期。以上事实是经过两审已经查明的事实。此外,在案证据也证明在2003年年末购房人已经实际占有使用房屋,也印证了当时工程已实际竣工。事实表明,通达公司并无工期违约行为,原审判决不支持上诉人违约金的请求是正确的。三、上诉人主张的租金损失无事实和法律依据。上诉人建设的房屋是用于出售,不存在出租的事实及可能,因此租金损失不属于其预期利益损失。本案为建设工程施工合同纠纷,上诉人引用的商品房买卖合同纠纷司法解释,显然不能适用本案。四、因柳某1占有房屋期间的损失,是双方之间的纠纷引起,应由柳某1个人承担,通达公司不应承担连带责任,但考虑本案历经十年之久,给各方造成了极大的讼累,通达公司实不愿意继续纠缠,故不予提起上诉。综上所述,上诉人的上诉理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。
  

被上诉人柳某1辩称,原审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,上诉人的相关上诉理由不能成立。一、关于原审判决认定事实部分"甲方收取总造价5.5%作为管理费"的问题,首先,管理费是通达公司作为甲方与项目部之间的事,与本案没有任何关系。其次,通达公司收取工程总造价的5.5%作为管理费,是与第五项目部于2002年7月13日签订的合同的内容,对此原审判决第8-9页有明确的表述,上诉人有意歪曲判决书的内容。二、原审判决认定"因非典原因工期延期"的事实,源于赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号生效民事判决所认定的事实(详见该判决第7页前三行)。该生效判决还认定:2003年11月20日,通达公司向上诉人提交了工程验收申请报告,上诉人代表柳志义签字同意竣工验收,并据此认为2003年11月20日为实际竣工日期。以上事实是经过两审已经查明的事实。此外,在案证据也证明在2003年年末购房人已经实际占有使用房屋,也印证了当时工程已实际竣工。事实表明,通达公司并无工期违约行为,原审判决不支持上诉人违约金的请求是正确的。三、上诉人主张的租金损失无事实和法律依据。上诉人建设的房屋是用于出售,不存在出租的事实及可能,因此租金损失不属于其预期利益损失。本案为建设工程施工合同纠纷,上诉人引用的商品房买卖合同纠纷司法解释,显然不能适用本案。四、因柳某1占有的22、23、25、26号四间商厅,是依据与原组长乌平签订的抵账合同占有,并不是随意占有。通达公司是名义上的责任主体,包括柳某1在内的五个投资人才是实际权利人,柳某1占有四间商厅,是合法占有。综上所述,上诉人的上诉理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。
  

原审被告柳某2、柳某3、赵某、李某述称,同意上诉人的上诉意见。
  

京北社区、京北一组向一审法院起诉请求:被告给付租金损失1184337.60元、租金利息447682.06元、其他损失144124元、支付违约金144250元、返还施工费100000元及利息28385元、鉴定费4000元。
  

原审判决认定,(一)涉案建筑工程的有关筹备工作。
  

1、成立第五项目部并签订分包合同。2002年7月13日,通达公司(甲方)与通达公司第五项目部(乙方)签订《宁城县通达建筑公司各项目经理部分包合同书》,约定由通达公司第五项目部承包位于宁城县铁西的金三角综合楼建设工程,第五项目部由建设单位推荐,并同甲方协商同意,项目经理刘某3全面负责本工程组织施工、质量、进度、管理等工作,并向建设单位联系拨款等有关事项;如各施工组无力组织施工、中途停工,给建设单位造成损失,由建设单位代扣各施工组上缴的保证金,并由项目经理刘某3出具手续;项目部与各施工组制定的各项制度及协议书必须向甲方和建设单位各提交一份存档;甲方收取总造价的5.5%作为管理费,乙方承担营业税和所得税,其他一切地方性收取的费用由乙方承担,结算按实际建筑面积乘以940元/㎡为工程总造价。
  

2、签订《建设工程施工合同》。2002年8月20,京北一组(原宁城县天义镇天北村一组)与通达公司签订《建设工程施工合同》,将"金三角"综合楼发包给通达公司施工建设。
  

(二)建设工程施工合同的主要内容。
  

2002年8月20日,京北一组(原宁城县天义镇天北村一组)与通达公司签订GF-1999-0201号建设工程施工合同,该合同的主要内容如下:
 

1、通达公司承建京北一组位于宁城县天义镇铁西"小金三角"综合楼,工程建筑面积5000平方米、二层,开工日期为2002年9月1日,竣工日期为2003年1月31日,合同工期总日历天数158天,工程造价约人民币400万元;
  

2、合同通用条款第二部分约定:工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告,发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见,承包人按要求修改,并承担由自身原因造成修改的费用;发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可,工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期;工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期;发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收,从第29天起承担工程保管及一切意外责任;
  

3、工程验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算;发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内,给予确认或者提出修改的意见,发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程结算价款;发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任;发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款,发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿;
  

4、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付,发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任;
  

5、合同第三部分专用条款约定,合同价款采用施工图预算加材料调差的大包方式确定,按工程进度拨款,拨款比例见双方补充协议书(但双方未达成补充协议),承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为2002年9月10日,提供竣工图的时间为2003年1月20日,工程交工,扣留有关工程项目保修金,余款一个月内全部付清,工期每延误一天,罚款100元人民币,每提前一天,奖100元人民币。
  

(三)涉案工程的施工过程。
 

1、施工过程中,"金三角"综合楼设计由二层变更为三层;
  

2、2002年11月20日,因气温下降,通达公司向京北一组提交了停工报告,2003年4月1日复工。因"非典"原因,工期延期,京北一组对此予以认可;
  

3、2003年11月20日,通达公司向京北一组提交工程验收申请报告,京北一组代表柳志义签字同意竣工验收,2004年10月22日,京北社区(原天北村委会)组织双方进行工程结算,委托赤峰双益建设工程咨询有限公司出具了结算报告,但因双方对工程款利息计算标准发生争议,未达成协议;
  

4、2002年至2003年,京北一组向通达公司支付工程款1951030元,并预售部分商品房给购房人使用;
  

5、2006年4月24日,双方当事人向宁城县建设局备案,备案手续注明竣工验收日期为2006年4月24日;
  

(四)涉案工程的相关诉讼及生效判决。
  

2007年,京北一组、京北社区以通达公司为被告向赤峰市中级人民法院提起诉讼,要求通达公司交付承建的工程,并赔偿经济损失,通达公司提出反诉,要求京北一组、京北社区给付工程款及利息;2008年5月15日,京北社区一组申请撤回赔偿经济损失的诉讼请求,赤峰市中级人民法院裁定予以准许;2008年6月6日赤峰市中级人民法院作出(2007)赤民二初字第48号民事判决,该判决确认的事实如下:
  

1、关于合同主体问题。京北社区、京北一组与通达公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,虽然京北社区及其法定代表人在合同上签字盖章,但相关建设审批手续中的建设单位是京北一组,而且京北一组实际享有合同项下的权利,履行了部分义务,对此,京北社区未提出异议,故京北一组是该合同的一方主体;
  

2、关于工程款数额问题。根据鉴定结论,"金三角"综合楼整体工程(含第三层)及附属配套工程总造价为4686585元,双方均认可京北一组已给付1951030元,尾欠2735555元;通达公司未经竣工验收占有使用部分房屋,被宁城县公安消防大队罚款20000元,京北一组预售后房屋已由买受人占有使用,双方责任均等,通达公司应自行承担10000元,综上,通达公司垫付的前期费用数额为515885元;
  

3、关于通达公司反诉主张的利息损失问题。依合同约定及有关法律规定,通达公司于2003年11月20日向京北一组提交了工程验收申请报告,2006年4月24日备案,2003年11月20日为实际竣工日期,2004年10月22日,赤峰双益建设工程咨询有限公司出具了结算报告,2004年11月20日(10月22日+28天工程竣工验收报告经发包人认可后28天内)为应付工程价款之日,工程价款的利息计算标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,通达公司提供的原京北一组组长关于约定利率的证言,不能否定原合同条款的效力,不能视为原合同条款内容发生了变更。综上所述,京北一组、京北社区的诉讼请求成立,通达公司的反诉请求部分成立;
  

4、依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定,判决:(1)反诉被告宁城县天义镇京北社区第一居民小组、宁城县天义镇京北社区居民委员会在本判决生效后十五日内给付反诉原告宁城县通达建筑工程有限公司工程价款人民币3310423元及利息(自2004年11月20日起至给付之日止),按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);(2)本诉被告宁城县通达建筑工程有限公司在本判决生效后二十日内将其占有使用的金三角综合楼的房屋实际交付给本诉原告宁城县天义镇京北社区第一居民小组及宁城县天义镇京北社区居民委员会。
  

判决书送达后,通达公司不服,向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉,内蒙古自治区高级人民法院于2008年11月7日作出(2008)内民一终字第172号民事判决,该判决认为一审判决事实清楚,适用法律正确,判决驳回上诉,维持原判。
  

通达公司不服上述一、二审判决,于2009年向最高人民法院申请再审,最高人民法院于2009年10月13日以(2009)民申字第359号民事裁定书驳回通达公司的再审申请。
  

(五)涉诉房屋的交付情况。
  

1、京北一组居民柳占春与京北一组因涉案第24号商厅买卖合同纠纷,一审法院以(2009)宁民初字第01085号民事判决驳回柳占春关于其买卖取得24号商厅所有权的诉讼请求,赤峰市中级人民法院于2010年4月12日以(2010)赤民一终字第116号民事判决驳回上诉,维持原判。判决生效后,柳占春于2010年4月12日自动交付给购房人李秀芹(见原审证据卷一第236页《房屋交接证明》);
  

2、一审法院根据本院发生法律效力的(2005)宁民初字第2046号民事判决书和债权人李秀珍的申请,于2007年4月将34号商厅执行交付给购房人李秀珍;
  

3、一审法院根据发生法律效力的(2006)宁民初字第1579号民事判决书和债权人彭秀敏的申请,于2007年拍卖京北一组的第44号商厅,该商厅被柳相成竞买,于2007年5月23日交付给竞买人柳相成;
  

4、赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号民事判决生效后,京北一组于2008年12月23日委托宁城县天义镇人民政府农经站将京北一组应付的前期费用、工程款及利息全部支付给通达公司,并于2009年申请执行,要求通达公司交付房屋。2009年5月5日,赤峰市中级人民法院发布公告,要求第22号、第23号、第25号、第26号、第43号商厅占有人及该楼西侧、北侧的三楼住宅用户自动搬迁,通过执行,将上述房屋通过京北一组交付给购房人;
  

(六)对于交付情况存在争议的房屋。
  

对于21、27、28、29、30、31、32、33、37、38、39、40、41、42号商厅的交付情况,京北一组与通达公司存在争议:京北一组称通达公司未将上述楼房交付给京北一组,京北一组也无法交付给购房人;通达公司在本案二审开庭审理过程中提供证据,证明上述楼房已经实际交付。上述商厅的购买和交付使用的情况如下:
  

1、购房人赵秀芝购买21号、41号商厅,2003年末经原组长吴平交付使用;
  

2、购房人刘延生于2007年八九月份购买27号商厅(出庭时将房号错说成25号),其二审出庭证言证明购买前该商厅闲置;
  

3、购房人杨子军、闫森购买28号商厅,以门窗款抵顶房款,2003年7月开始占有使用该商厅;
  

4、京北一组的统计表和其对通达公司统计表的质证意见证实,购房人宋庆于2003年1月23日交付定金购买29号商厅,通达公司始终未向京北一组交付该商厅;通达公司的统计表证实宋庆于2003年1月11日交定金购买29号商厅,当年将该商厅交付给宋庆;
  

5、购房人付东军于2003年7月28日交定金8万元购买30号商厅,于2003年12月28日付清余款,2004年至2005年期间开始占有使用该商厅;
  

6、购房人柳秀芬于2003年6月购买31号商厅,2003年11月由原组长吴平交付商厅;
  

7、购房人翟凤春于2003年5月购买32号商厅,2003年11月由原组长吴平交付商厅;
  

8、购房人倪俊山于2002年9月购买33号商厅,2003年末由原组长吴平交付商厅;
  

9、购房人柳凤芝于2003年7月购买37号商厅,2003年11月末由原组长吴平交付商厅。
  

10、购房人柳凤荣于2003年7月购买38号商厅,2003年11月末由原组长吴平交付商厅。
  

11、购房人柳某1于2003年7月购买39号、40号商厅,购买后一直占有使用该商厅。
  

12、购房人刘秀云于2003年7月购买42号商厅,2003年末交付商厅。
  

(七)房屋买受人主张权利后,京北一组赔偿损失的房屋。
  

京北一组取得商品房预售许可证后,预售了部分房屋,但因工程未交付,致使购房人提起诉讼,给京北一组造成了一定的经济损失:
  

1、法院以(2005)宁民初字第2046号民事判决书判决由京北一组向购房人李秀珍交付房屋并支付违约金。2007年经本院执行,京北一组为此支付2005年10月31日前违约金17850元,诉讼费7576元,执行费1244元,2005年11月1日至2007年5月12日违约金24444元,总计51114元,协商后支付49000元;
  

2、购房人杨学东于2005年起诉,2005年5月18日与京北一组和解,赔偿损失35000元;
  

3、购房人彭秀敏于2006年8月15日提起诉讼,法院以(2006)宁民初字第1579号民事判决书判决京北一组返还彭学敏定金5万元,并自2003年5月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。2007年经法院执行,将小金三角综合楼44号厅以231000元价款拍卖给了彭秀敏。京北一组支付给彭秀敏定金50000元,利息24608元,诉讼费用8607元,执行费用3909元,作价费11500元,拍卖费11500元,合计110124元。
  

(八)京北一组、京北社区主张的经济损失:
  

1、违约金144250元。根据双方签订的建筑施工合同,工期每延误一天,罚100元人民币,通达公司自2003年6月24日(京北一组计算的竣工日,实际自7月1日开始计算)至2011年6月20日(本案首次开庭前)共延误工期2885天,应支付违约金288500元,其中,经济损失未得到处理的22个商厅的违约金为144250元;
  

2、租金损失1184337.60元、租金利息447682.06元。2003年11月20日为实际竣工日期,通达公司应当依据双方签订的建筑施工合同交付工程,但未及时交付,自2003年12月1日开始计算租金损失,其中,通过赤峰市中级人民法院执行交付的22、23、24、25、26、34、44、43号商厅计算到执行交付时间,其他商厅计算到2011年6月20日即首次开庭前。
  

3、其他损失144124元。因购房人李秀珍、杨学东、彭秀敏三人对京北一组提起诉讼,京北一组向三人支付违约金、购房款利息、诉讼费、执行费、作价费、拍卖费144124元。
  

(九)京北一组、京北社区与赵某、柳某3、柳某2、李某达成的民事调解协议的内容。
  

经法院主持调解,2013年4月10日,京北一组与赵某、柳某3、柳某2、李某达成的民事调解协议,该民事调解协议的内容如下:
  

1、赵某(占有使用的的位××县的小金三角综合楼中第2、6、7、8、9号商厅)自愿一次性赔偿京北一组所有损失40000元(此款从被宁城县人民法院查封其在通达公司账户上应拨付给个人份额的工程款中扣除),其余损失京北一组自愿放弃。赵某自愿放弃被宁城县人民法院查封其在通达公司账户上应拨付给个人份额的工程款的利息;
  

2、柳某3(占有使用的的位××县的小金三角综合楼中第3、4、5、10、11号商厅)自愿一次性赔偿京北一组所有损失40000元(此款从被宁城县人民法院查封其在通达公司账户上应拨付给个人份额的工程款中扣除),其余损失京北一组自愿放弃。柳某3自愿放弃被宁城县人民法院查封其在通达公司账户上应拨付给个人份额的工程款的利息;
  

3、柳某2(占有使用的的位××县的小金三角综合楼中第13、14、15、16号商厅)自愿一次性赔偿京北一组所有损失20000元(此款从被宁城县人民法院查封其在通达公司账户上应拨付给个人份额的工程款中扣除),其余损失京北一组自愿放弃。柳某2自愿放弃被宁城县人民法院查封其在通达公司账户上应拨付给个人份额的工程款的利息;
  

4、京北一组自愿放弃李某(占有使用的的位××县的小金三角综合楼中第17、18号商厅)赔偿的所有损失,李某自愿放弃被宁城县人民法院查封其在通达公司账户上应拨付给个人份额的工程款的利息;
  

5、双方当事人对位于××县的小金三角综合楼中第2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、15、16、17、18号商厅无争议,互不追究任何责任,赵某、柳某3、柳某2、李某对法院查封各自份额的利息等损失均表示放弃。
  

经法院询问,京北一组组长刘某1及赵某、柳某3、柳某2一致确认协议中约定的赔偿数额是一次性最终数额,按照协议从三人应得的工程款份额中扣除,如果生效判决确定的赔偿标准高于协议标准,高出部分京北一组、京北社区自愿放弃,如果生效判决确定的赔偿标准低于协议标准,仍按约定数额执行。
  

一审法院认为,(一)根据赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号民事判决认定的事实,京北社区、京北一组与通达公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。
  

(二)京北一组推荐成立第五项目部挂靠通达公司从事建筑施工的行为违反《中华人民共和国建筑法》的规定,涉案民事责任应由行为人承担,被挂靠单位即通达公司承担连带责任。

  

(三)赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号民事判决认定:合同签订后,通达公司进行了施工,施工过程中"金三角"综合楼设计变更为三层,2002年11月20日,因气温下降,通达公司向京北一组提交了停工报告,2003年4月1日复工,因"非典"原因,工期延期,京北一组对此予以认可,2003年11月20日,通达公司向京北一组提交了工程验收申请报告,京北一组代表柳志义签字同意竣工验收。
  

赤峰市中级人民法院认为,通达公司于2003年11月20日向京北一组提交了工程验收申请报告,2006年4月24日备案,2003年11月20日为实际竣工日期。
  

从赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号民事判决书认定的上述事实中可以看出,通达公司在施工过程中不存在工期违约行为,京北一组、京北社区关于给付违约金144250元的诉讼请求无事实根据。
  

(四)京北一组、京北社区主张的租金损失无约定和法定依据,其关于租金、租金利息和鉴定费的诉讼请求不予支持。
  

1、京北一组与通达公司在《建设工程施工合同》中未约定建筑工程验收完毕后逾期交付工程违约责任的承担方式,对此应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定确定违约造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"。本案中,有证据证明施工方拒不交付建筑工程产生的损失包括京北一组支付给李秀珍、杨学东、彭秀敏三人的赔偿款、购房款利息、诉讼费、执行费、拍卖费等共计144124元,其他均系京北一组、京北社区主张的可得利益。
  

2、根据京北一组的当庭陈述,存在争议的22套商厅均已由京北一组收取定金和房款,除第29号商厅只有通达公司注明于2003年交付给购房人宋庆以外,其他商厅均有证据证明已实际交付给购房人,且通达公司委托代理人调查的购房人及赤峰市中级人民法院二审开庭审理本案出庭作证的购房人,均证明已于涉案商厅验收前即入住使用所购商厅,上述房屋买受人均未向京北一组主张逾期交房损失,且京北一组开发涉案建筑工程的目的是面向社会公开出售,房租利益并非其确定的可得利益;
  

4、租金损失作为法定赔偿项目,规定于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,但本案为建筑施工合同纠纷,不能适用该司法解释审理本案,故京北一组、京北社区的该项诉讼请求无相应法律依据。
  

(五)京北一组与通达公司在《建设工程施工合同》中约定:"工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付,发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任"。
  

涉案建筑工程于2003年11月20日实际竣工,通达公司于此后的28天内向京北一组递交竣工结算报告及完整的结算资料,配合京北一组进行工程结算并向京北一组移交建筑工程。京北一组、京北社区与通达公司因涉案建筑工程的验收和结算产生纠纷,导致涉案建筑工程不能及时验收和结算,在此过程中,通达公司未按合同约定的时间向京北一组交付工程,导致京北一组被购房人起诉并赔偿经济损失144124元(返还彭秀敏的定金5万元不计算在内),对此,京北一组有权向施工方即通达公司及实际施工人追偿,京北一组的该项诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定,法院予以支持。
  

(六)京北一组、京北社区主张144124元涉诉经济损失,鉴于所涉商厅均系柳某1所建以及五位实际施工人所建商厅不可能分别交工的具体情况,扣除赵某、柳某3、柳某2与京北一组、京北社区达成调解协议自愿承担的10万元损失赔偿额后,余额由柳某1承担,通达公司作为签约施工单位承担连带责任。
  

一审法院依据上述事实和理由,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第二百六十一条、第二百八十七条、最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,判决:一、被告赵某、柳某3、柳某2、李某、柳某1共同赔偿原告宁城县铁西街道办事处京北社区居民委员会、原告宁城县铁西街道办事处京北社区第一居民小组经济损失144124元,扣除被告赵某、柳某3、柳某2自愿承担的赔偿额10万元后,余款44124元由被告柳某1承担,于本判决生效后十日内付清,被告通达建筑公司负连带责任;二、驳回原告其他诉讼请求。
  

二审审理期间,上诉人提交了现金收入单据一枚,于2009年1月20日收取闫森购房款25万元,证明闫森支付现金25万元,购买了小金三角综合楼28号商厅,该商厅被柳某1占有使用,交付购房款时上诉人无法向闫森交付房屋。被上诉人通达公司、柳某1质证认为,该房屋闫森一直占有使用,闫森未主张损失。本院认证认为,该份证据不能证明因被上诉人柳某1占有该房屋,给上诉人造成了损失,本院不予采信。
  

上诉人主张一审判决认定"甲方收取总造价的5.5%作为管理费"、"通达公司2003年4月1日复工,因非典原因,工期延期,原告对此予以认可,通达公司不存在工期违约行为"是错误的。对此本院认定如下:关于管理费收取的约定,通达公司与其第五项目部于2002年7月13日签订的《宁城县通达建筑公司与各项目经理部分包合同书》第七条费用及结算明确约定:"1、甲方收取总造价的5.5%管理费";关于"通达公司2003年4月1日复工,因非典原因,工期延期,原告对此予以认可,通达公司不存在工期违约行为",这一事实是本院(2007)赤民二初字第48号生效判决认定的事实,对此事实,上诉人不能提供证据予以推翻,应予认定。上述事实有《宁城县通达建筑公司与各项目经理部分包合同书》、赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号民事判决书在卷佐证。
  

综上,本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致,本院直接予以确认。
  

本院认为,关于上诉人请求的其他直接损失144124元,一审法院通过调解的方式由赵某、柳某3、柳某2承担100000元,剩余44124元判决由柳某1承担,柳某1对此判决结果未提起上诉。关于违约金问题,赤峰市中级人民法院(2007)赤民二初字第48号民事判决认定:合同签订后,通达公司进行了施工,施工过程中"金三角"综合楼设计变更为三层,2002年11月20日,因气温下降,通达公司向京北一组提交了停工报告,2003年4月1日复工,因"非典"原因,工期延期,京北一组对此予以认可,2003年11月20日,通达公司向京北一组提交了工程验收申请报告,京北一组代表柳志义签字同意竣工验收。由此可以认定,通达公司在施工过程中不存在工期违约行为,京北一组、京北社区关于给付违约金5200元的诉讼请求无事实根据。涉案纠纷是建设工程施工合同纠纷,上诉人京北一组开发涉案建筑工程的目的是面向社会公开出售,上诉人主张的房租利益不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的涉案纠纷的预期利益。因此,上诉人主张被上诉人支付租金损失没有事实和法律依据。关于鉴定费用的负担。由于上诉人主张的租金损失不能成立,因此,其为确定租金数额而支付的鉴定费也不应予以保护。
  

综上所述,上诉人京北一组、京北社区的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
  

驳回上诉,维持原判。
  

二审案件受理费29269元,由上诉人宁城县铁西街道办事处京北社区居民委员会、宁城县铁西街道办事处京北社区第一居民小组负担;邮寄送达费160元,由上诉人宁城县铁西街道办事处京北社区居民委员会、宁城县铁西街道办事处京北社区第一居民小组、被上诉人宁城县通达建筑工程有限公司、柳某1、原审被告赵某、柳某3、柳某2、李某各负担20元。
  

本判决为终审判决。


审 判 长   田丽丽
审 判 员   周振卿
审 判 员   张伟波
二〇一七年十一月三日
书 记 员   刘 禹