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独家 | 江苏高院罗有才法官:对PPP争议解决的一点思考

时间:2022-03-10      分享到:
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本文作者:江苏省高级人民法院 罗有才法官,本文系作者本人根据其应邀参加上海国际仲裁中心4月15日举办的“PPP项目争端解决与预防”论坛发言稿整理。


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一、PPP争议的趋势

  

(一)PPP争议的数量不断增加。  

根据财政部PPP中心全国PPP综合信息平台发布的数据显示,截至2016年12月末,全国入库项目11260个,投资额13.5万亿元。其中,已签约落地的1351个,投资额2.2万亿元;与年初相比,无论是项目落地的数量,还是投资规模,都增长了4倍多。PPP项目虽然在多数领域取得了巨大的成功,但在少数地区和领域亦出现了不成功的案例,如作为国家体育场的“鸟巢”曾被认为是一个成功建成的PPP项目,但由于项目建设方案、运营管理经验、配套商业设施等问题,导致项目最终不成功。因此,随着PPP项目数量的快速增长,PPP项目的不规范实施和风险亦进一步凸显。从人民法院受理的政府与社会资本合作的案件数量来看,纠纷的数量近年来呈不断增长的趋势。

  

(二)PPP争议的领域和类型呈出多样化趋势。  

从近年来地方各级人民法院和最高人民法院审理的地方政府与社会资本合作的案件来看,主要集中在城市污水处理、供气供暖、公路建设等领域,案件类型主要集中在民事、行政诉讼领域,其中民事案件主要涉及项目回购款及违约责任等主张,行政案件主要涉及针对政府的规划调整及要求判令政府强制接管、回购等行政行为违法等方面。于此同时,应当注意到的是,有的社会资本为了给政府施加压力,擅自停运污水处理项目,致使污水未经处理直接排放,导致环境污染事故发生,有的甚至涉嫌环境污染刑事犯罪。随着PPP项目领域的进一步拓展,争议将涉及更多的领域,案件类型也将出现民事诉讼、行政复议、行政诉讼、甚至刑事诉讼。

  

(三)PPP争议的解决难度大。  

就一些PPP案件的审理中暴露出来的问题来看,政府对于争议的解决更倾向于基于其管理者角色,运用行政手段来处理纠纷,往往忽视其作为民事主体的角色,导致与社会资本的矛盾进一步加剧。而作为社会资本一方,在纠纷发生时,往往为了维护自己的利益,采取一些不理性的手段,导致双方矛盾激化,甚至引发群体性事件。由于现阶段对于PPP的规范主要还是效力等级较低的一些部委规章,法律层面对此缺少具体的规定,人民法院在解决争议时可依据的法律规定都较为原则,加上前述当事人之间的矛盾因素,处理难度大。

  

二、PPP行政争议与民事争议

  

(一)法律和司法解释的规定。

1、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项、第十二项的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更解除政府特许经营协议的;认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的,有权提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定,行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。

3、《中华人民共和国民法总则》第二条、第四条规定,民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系;民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

  

(二)行政争议与民事争议的区别。

一般认为,行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的,能够影响相对人法律地位,产生行政法上法律后果的行为,属具体行政行为,具有行政可诉性。民事合同是公民、法人或者其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。行政争议与民事争议具有如下区别。

1、主体及在法律关系中的地位不同。行政争议的主体是行政机关及行政相对人或利害关系人,双方的主体地位不平等。民事争议的主体是公民、法人或者其他组织,双方主体地位平等。

2、争议的法律关系性质不同。行政争议是针对行政机关及其工作人员在行政管理过程中因行使行政职权而与行政相对人或利害关系人之间的关系。民事争议是针对民事主体之间人身、财产关系。

3、诉讼选择和诉讼时效不同,行政争议可以先提起行政复议,不服再提起行政诉讼,也可以直接提起行政诉讼。民事争议则可以直接提起民事诉讼。行政争议的诉讼时效为收到复议决定书15日内,知道或应当知道作出行政行为之日起6个月内。民事诉讼的诉讼时效期间一般为3年。

4、审理程序不同。行政案件不适用调解、独任、反诉等。民事案件可以适用调解、独任、反诉等。

  

(三)PPP行政诉讼与民事诉讼。

  

行政诉讼案例:

1、起诉行政机关的临时接管决定违法,如常州中院审理的常州同济泛亚污水处理有限公司与常州市武进区人民政府请求确认行政机关临时接管决定违法案,该案属于针对行政机关行使行政管理职能的具体行政行为不服,属于行政纠纷。

2、行政机关要求判令解除合同,社会资本要求确认政府解除合同行为无效,继续履行合同,返还经营财产及经营权。如最高法院审理的新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限公司与和田市人民政府行政合同纠纷一案,最高法院认为,和田市政府解除合同的依据和同意接管行为属于行政行为。

3、认为经政府特许经营的其他社会资本侵犯其特许经营权,如最高法院驳回再审申请的商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权纠纷案,最高法院认为界定城市规划范围属于行政职权,在该范围未经行政机关依法确定前,驳回新奥公司基于此提起的侵权诉讼,并无不当。

  

民事诉讼案例:

1、请求行政机关、合同相对人及服务对象承担土地使用费、返还土地回购款,如常州新北区法院审理的常州市深水江边污水处理有限公司与建设局、城建公司、排水管理处追偿土地使用费纠纷;最高法院审理的沭阳恒通水务有限公司与沭阳县人民政府资产收购协议纠纷。

2、请求行政机关支付资产收购、回购款纠纷,如最高法院审理的河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖权纠纷案;最高法院审理的北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局回购款纠纷;最高法院审理的武威汉氏天安环境科技有限公司与甘肃武威黄羊工业园管委会、武威市凉州区黄羊镇人民政府解除合同赔偿损失案。

3、债权人请求项目公司偿还贷款,如湖南高院审理的湖南省高速公路投资集团有限公司与湖南宜连高速公路发展有限公司借款合同纠纷。

PPP争议中涉及行政机关规划、管理 、监督等行政职能的,属于行政法律关系,常见特许经营授权、项目规划审批、收费标准确定、对项目公司行政处罚、提前终止、回收、接管项目、对项目征收拆迁决定等。涉及行政机关作为公共产品或服务购买者与项目公司签订合同属于民事法律关系,常见土地获取及税费负担、项目资产权属、项目收益分配、项目公司欠款、行政机关担保、项目工程建设、项目收益权质押、项目回购款、违约责任等。

  

三、PPP收益权质押

  

(一)法律和司法解释的规定。 

《中华人民共和国担保法》第七十五条规定,下列权利可以质押:(四)依法可以质押的其他权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定,以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。《中华人民共和国物权法第二百二十三条》债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第二百二十八条规定,以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

  

(二)国务院的相关批复意见及案例。 

《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》(国函[1999]28号)和《国务院办公厅关于农村电网建设与改造工程贷款担保和贷款偿还期限问题的复函》(国办函[1999]64号)及国务院办公厅转发国务院西部开发办《关于西部大开发若干政策措施的实施意见》(国办发[2001]73号)的相关批复和意见中,均明确公路收费权和电费收益权可以质押,并在后一份文件中提出逐步将收费权质押贷款范围扩大到城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施项目以及城市污水处理和垃圾处理等。如四川南充中院审理的中国农业银行股份有限公司西充县支行诉四川帅华路业有限公司借款合同纠纷一案,帅华公司以国道212线西充县城至南部龙凤段公路收费权作为5988万元借款本息的担保质押物,双方在市交通局办理了质押登记。福建海峡银行福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款纠纷案中,福州市政公司以政府授予的特许经营权为长乐亚新公司向五一支行的3000万元借款提供质押担保,同意将该收益优先用于清偿长乐亚新公司的债务。

  

(三)PPP收益权质押的特殊性。

1、需要办理审批登记手续。依据前述《物权法》的规定,对于收益权质押的,需要办理许可手续,质押权设立。办理质押登记的机构在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行登记。

2、权利实现的风险性较大。由于PPP涉及的项目投资规模大、建设和收益周期长,政府政策调整和市场经营风险的不稳定性,导致收益权的质押具有较大的风险。

3、权利实现方式的现实性和便捷性。PPP收益权的实现不同于一般的权利质押,其权利质押必须是在项目建设完成,项目收费经过审批后才能设定。质权人优先受偿无需经过折价、拍卖、变卖等手段,可以直接请求人民法院判决其向债务人收取金钱优先受偿其债权。

  

(四)PPP收益权质押需要注意的问题。

1、收益权质押没有办理审批手续,可能导致项目公司无法使用收益权进行质押贷款。

2、收益权质押没有办理登记手续,可能导致质押权没有设立。

3、收益权质押没有办理专门的账户监管,可能导致质押权落空。

4、收益权质押没有注明质押顺位,可能与其他质押权存在实现顺位冲突。

5、收益权质押的实现还需要考虑为出质人保留必要的经营费用这一权利限制。